辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2005）沈民（1）权终字第X号

上诉人（原审原告）：于某甲，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住址：沈阳市东陵区X路X号甲X号X-X-X号。

委托代理人：于某乙，男，X年X月X日出生，无职业，住址：沈阳市沈河区X街X-X-X号X号。

委托代理人：于某正，系辽宁金源丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市经纬客运有限公司，住所地：沈阳市和平区X街X号。

法定代表人：韩某某，系该公司总经理。

委托代理人：鲁尚杰，系该公司法律顾问。

委托代理人：朱旭琴，系辽宁通运律师事务所律师。

上诉人于某甲因与被上诉人沈阳市经纬客运有限公司交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2004）大民一权初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2005年3月28日受理此案，依法由审判员宋宁担任审判长（主审），与审判员曹杰、代理审判员王惠丽共同组成合议庭，于2005年4月12日、5月31日公开开庭审理了本案，上诉人于某甲的委托代理人于某乙、于某正，被上诉人经纬公司的委托代理人朱旭琴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定：2000月9月11日11时许，于某甲骑自行车行至大东区X路大东区供电局门前横过马路时，经纬公司司机查毅驾驶辽（略）号中巴车由西向东行驶，因为未注意避让行人将于某甲撞倒，此次交通事故后经沈阳市公安局交通警察支队大东区大队认定：经纬公司司机查毅负此次事故的全部责任。事发后，于某甲到沈阳市第一人民医院治疗，当日转到沈阳军区总医院住院治疗至2000年11月6日，共计57天，诊断为：左额颞顶硬膜下血肿、左额叶脑内血肿、破入脑室、外伤性脑积水，住院期间需二人护理，出院医嘱为：康复治疗、定期复查，有变化随诊，住院期间共花医药费合计为64,404.51元。2000年11月6日于某甲到沈阳市第七人民医院住院治疗，于2001年10月26日出院，共住院354天，入院后诊断为脑外伤术后恢复期，进行营养脑细胞对症治疗，住院期间为二人护理，出院医嘱为：继续抗癫痫治疗，可做高压氧、X刀治疗，于某甲在沈阳市第七人民医院共花医药费74,906.60元。于某甲于2001年10月26日到2004年6月3日在辽宁省人民医院住院治疗，于2004年6月3日办理结算手续，共住院950天，诊断为颅脑外伤术后康复治疗，住院期间有二人护理，共花医药费309,455.78元。现于某甲仍在医院住院继续治疗。

另查明:于某甲在沈阳市第七人民医院住院期间经院方同意到中国医科大学第一临床学院做器械检查，花医药费508.10元,经医生同意外购药品15,551.40元，于某甲事发前在沈阳市五爱小商品批发市场3-X号做个体经营，其误工工资可按1999年辽宁省同行业平均工资计算每年为6,711元，于某甲本人误工工资为24,968.60元。于某甲住院期间由于某荣、田柳进行护理，二人误工工资为112,895.52元，于某甲住院期间伙食补助费为20,370元，花血浆费840元，经医嘱购买轮椅费2,268元，购买住院期间必须的日用品花1,848元，护理人员花交通费3,000元。经纬公司已为于某甲支付医药费419,362.38元。

原审法院认为：公民的健康权受法律保护，因经纬公司司机驾驶车辆未注意避让行人，致使于某甲身体受到伤害，对此经纬公司应负损害赔偿责任。于某甲主张的医药费等合理要求本院予以支持，但于某甲要求经纬公司赔偿40万元精神抚慰金显系过高，经纬公司应适当赔偿于某甲的精神抚慰金。于某甲的护理人员应按两人计算，于某甲支出的交通费有些不是必须的。于某甲提出的伤残赔偿金及今后护理依赖因其尚未定残，故本院对此项主张不予支持。于某甲提出的后续治疗费因此费用尚未发生，待费用发生后另行告诉，于某甲提出残疾用具维修费，因此费用尚未发生，本院对此项要求不予支持，于某甲提出的伤残康复费没有法律依据，本院不予支持。于某甲提出的营养费因没有医疗机构的具体意见，故本院对于某甲的这一主张不予支持。故判决如下：一、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲医药费451,670.39元；二、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲本人误工费24,968.60元；三、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲护理人员误工费112,895.52元；四、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲住院伙食补助费20,370元；五、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲交通费3,000元；六、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲残疾用品费2,268元；七、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲购买住院期间必须的日用品1,848元；八、被告沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告于某甲精神抚慰金40,000元；九、原告于某甲今后治疗费另议。十、驳回原、被告其它诉讼请求。以上一至八项被告沈阳市经纬客运有限公司合计赔偿原告657,020.51元。被告沈阳市经纬客运有限公司已支付给原告于某甲419,362.38元。案件受理费11,580元由被告负担

宣判后，于某甲不服，向本院提起上诉称：1、原审对于某甲本人及护理人员的误工工资按2000年标准计算不合理，应按起诉时即2004年的标准计赔；2、于某甲先后进行了四次颅骨手术，按一般人身损害赔偿标准给付住院期间伙食补助费已远远不能满足其实际需要，因此应给付必要的营养费；3、根据本人的病情，原审法院判决给付精神损害抚慰金4万元太少。此外，还应先行给付、先于某行。

被上诉人经纬公司答辩认为：1、于某甲是退休人员，其住院后的实际收入并没有减少，不应给付误工费；原审已按于某甲提供的两个护理人员的工资标准判决给付护理人员误工费，而且是正确的；2、现于某甲没能提供医疗机构出具的需要营养的意见，因此不应给付其营养费；3、于某案现在没有进行评定残疾等级，因此不应给付精神损害抚慰金。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明：于某甲系沈阳市五爱小商品批发市场个体工商户，2000年10月至2001年3月其档口正常营业。在本院审理中，辽宁省人民医院出具病情介绍单，内容如下：于某甲因应用抗癫痫药物，造成血小板下降，目前应用补血药物对症治疗，现患者无法经口进食及药物，需鼻侍对症治疗。

上述事实，有交通事故处理卷宗、医院病志、医药费收据、护理人员误工证明、交通费收据、病情介绍单、购物发票、营业执照、工商管理、税务部门提供的证实等在卷为凭，已经一、二审法院开庭质证和本院的审查，经纬公司虽对部分证明材料提出异议，但没有相反的证据否定上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性，故本院确认上述证据的效力。

本院认为：经纬公司的司机查毅在履行职务驾车行驶中，将于某甲撞伤，造成于某甲的人身重大伤害，此次交通事故已经有关部门认定查毅承担全部责任，于某甲无责任，对此双方均无异议，因此本院确认此责任认定有效，经纬公司应对其司机查毅履行职务时的侵权行为承担赔偿责任，赔偿于某甲的所有合理损失，原审法院根据于某甲的起诉及提供的证据，判决经纬公司赔偿于某甲的各项合理损失是正确的。

关于某某甲提出的其本人及护理人员的误工工资按2000年标准计算不合理，应按起诉时即2004年的标准计赔的问题，于某甲在交通肇事前是个体工商户，其收入是不固定的，按照最高人民法院《关于某理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条之规定，其误工损失应按照其肇事前三年的平均收入计算，在本院审理中，于某甲申请法院调取了其档口1998年至2000年9月的个人所得税交税情况，证明其档口肇事前三年的收入情况，但误工费是受害人本应获得却因侵权人侵权行为而无法得到或者无法完全得到的利益，于某甲申请调取的收入情况，是其档口的收入情况，而在于某甲肇事后长达半年的时间里，其档口仍正常经营，交纳的个人所得税数额与肇事前相同，说明其档口并未因侵权人的侵权行为而减少收入，只是于某甲个人的收入减少，故原审法院按其相近行业，即批发、零售业标准计算其误工损失并无不当。至于某准问题，按上述司法解释，应按于某甲起诉时的上一年度，即2003年度的相关数据计算，而2003年辽宁省批发、零售业职工平均工资为5,558元，原审法院按1999年同行业平均工资6,711元计算，并未侵害于某甲的利益，故于某甲提出的增加其本人误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。关于某某甲提出的增加护理人员误工工资的问题，原审法院已按其一审提供的两个高工资的护理人员的工资标准判决给付护理人员误工费，这已最大限度地考虑了于某甲的利益，故本院对此项上诉请求亦不予支持。

关于某某甲提出的应给付营养费的问题，根据辽宁省人民医院出具病情介绍单，于某甲现无法经口进食及药物，需鼻侍对症治疗，因此应给付适当的营养费，但该院未出具营养费具体数额的意见，故本院只能酌情按每日15元标准计算至一审法院各项费用截止日2004年6月3日止，这也是对于某甲上诉请求的支持。

关于某某甲提出的精神损害抚慰金4万元太少的问题，原审法院根据侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力及造成于某甲长达四、五年一直住院的情况，判决经纬公司给付于某甲4万元精神损害抚慰金已属合适，于某甲提出增加精神损害抚慰金的理由不充分，本院不予支持。

至于某某甲上诉要求经纬公司先行给付、先予执行的问题，因自肇事起至本院二审第一次开庭2005年4月12日止，经纬公司已支付62万元，基本上执行了一审判决的赔偿数额，故于某甲以后的有关费用，应待发生后另行告诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持沈阳市大东区人民法院（2004）大民一权初字第X号民事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九项；

二、撤销沈阳市大东区人民法院（2004）大民一权初字第X号民事判决的第十项；

三、沈阳市经纬客运有限公司在本判决发生法律效力后15日内赔偿于某甲营养费20,430元；

四、驳回于某甲的其他诉讼请求。

二审案件受理费11,580元，由于某甲、沈阳市经纬客运有限公司各负担5,790元。

本判决为终审判决。

审判长宋宁

审判员曹杰

代理审判员王惠丽

二OO五年六月二十日

书记员高丽娟