原告杨某甲，男。

委托代理人卞德利、罗某某，河南君盟律师事务所律师。

被告杨某乙，男。

委托代理人常某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被告郑州利友房地产有限公司。

法定代表人石某某，职务：经理。

委托代理人杨某庆，河南向东律师事务所律师。

被告杨某丙，男。

委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被告河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司。

法定代表人卢某，职务：经理。

委托代理人窦某某，该公司办公室主任。

委托代理人靳祥玉，河南三友律师事务所律师。

原告杨某甲与被告杨某乙、被告郑州利友房地产有限公司（以下简称利友公司）、被告杨某丙、被告河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司(以下简称鑫鼎盛公司)建设工程分包合同纠纷一案,本院于2010年1月27日受理后,依法由高君华担任审判长,审判员陈志强、黄某培参加合议，2010年6月10日公开开庭进行了审理。原告杨某甲及委托代理人罗某卿、被告杨某乙委托代理人常某某、被告利友公司委托代理人杨某庆、被告杨某丙委托代理人胡某某、被告鑫鼎盛公司委托代理人靳祥钰、窦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨某甲诉称：2008年9月17日，被告杨某乙以被告鑫鼎盛公司的名义与被告利友公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由鑫鼎盛公司承建利友公司开发的商丘市德盛城市花园小区X号楼。2009年9月份，原告与杨某乙签订《内部水电暖安装工程协议书》一份，约定X号楼水电暖工程由原告施工，同时原告向杨某乙交纳50万元履约保证金，后杨某乙将该笔保证金以鑫鼎盛公司的名义交给了郑州利友房地产有限公司商丘分公司（以下简称利友商丘分公司）。然而，杨某乙并没有将该工程交给原告施工，履约保证金50万元也没有退还。为此，原告杨某甲与杨某乙又在2009年7月15日签订《补充协议》一份，约定被告杨某乙退还原告交纳的保证金并赔偿损失，德盛城市花园小区X号楼水电暖工程由原告施工，被告杨某丙以总经理的身份代表利友商丘分公司对该协议进行了担保。补充协议签订后，杨某乙仅退还原告保证金20万元，X号楼水电暖工程由他人施工，下欠保证金30万元及利息和损失也没有返还。请求人民法院判令四被告连带支付原告53万元，承担诉讼费用。

原告向本院提交的证据材料有：1、2008年9月27日杨某乙收杨某甲50万元履约保证金《收条》一份。2、2008年9月17日利友公司与鑫鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》一份，杨某乙与杨某甲签订的德盛城市花园X号楼《内部水电暖安装工程协议书》一份。杨某乙于2010年1月17日出具的《证明》一份。据此证明，杨某乙借用鑫鼎盛公司的资质承建了利友公司开发建设的德盛城市花园小区X号楼工程，并将X号楼水电暖工程分包给原告施工。3、2008年9月27日利友商丘分公司出具的收50万元工程保证金《收据》一份。据此证明，利友商丘分公司收到了杨某乙以鑫鼎盛的名义交纳的履约保证金50万元。4、甲方为杨某乙、乙方为杨某元、丙方为利友商丘分公司2009年7月21日签订的《协议》一份。证明被告杨某丙系利友公司高级管理人员，在德盛城市花园工程项目中有权代表公司从事各项民事活动。5、2009年7月15日原告与杨某乙签订的《补充协议》一份。据此证明，杨某乙应退还原告履约保证金50万元并赔偿利息和其他损失，杨某丙代表利友商丘分公司进行了担保。6、利友公司《工商登记材料》一份。据此证明，利友商丘分公司系利友公司设立，分公司没有独立法人资格，其民事权利和义务应由利友公司承担。

被告杨某乙辩称：收原告50万元履约保证金应该返还。利友公司可把这笔款返还给杨某乙，由杨某乙支付给原告，或者由利友公司直接返还给原告。

被告杨某乙未提交书面证据材料。

被告利友公司辩称：利友公司在本案中不应承担责任，人民法院应驳回原告对利友公司的诉讼请求。

被告利友公司未提交书面证据材料。

被告杨某丙辩称：杨某丙对杨某甲与杨某乙签订的退还保证金的协议是以利友商丘分公司总经理的身份进行监督执行，并没有提供担保。原告起诉杨某丙于法无据。人民法院应驳回对杨某丙的诉讼请求。

被告杨某丙未提交书面证据材料。

被告鑫鼎盛公司辩称：原告与鑫鼎盛公司不存在合同关系，也不存在其他法律关系，应驳回原告对鑫鼎盛公司的起诉。

被告鑫鼎盛公司未提交书面证据材料。

经庭审质证，被告杨某乙对原告提交的证据不持异议。对借用鑫鼎盛公司资质进行施工予以认可。被告鑫鼎盛公司对原告提交的证据未提出实质性异议。对杨某乙借用公司资质进行施工予以认同。

被告利友公司，被告杨某丙对原告提交的证据1、2、6未提出实质性异议。对原告提交的证据3认为，利友公司收鑫鼎盛工程保证金50万元是依据双方施工合同收取的，并不能证明是收取原告交纳的履约保证金50万元。利友公司对原告提交的证据4认为，该协议没有加盖利友商丘分公司行政章，而是加盖财务章，不能证明杨某丙的行为系职务行为。利友公司对原告提交的证据5认为，杨某乙与杨某甲签订的退还保证金的协议没有加盖公司印章，属杨某丙个人行为。杨某丙对原告提交的证据4认为，该份协议杨某丙的签名属职务行为。对原告提交的证据5认为，杨某丙对杨某乙与杨某甲签订的退还保证金协议是监督执行，不是担保人。本院认为，从原告提交的甲方为杨某乙、乙方为杨某元、丙方为利友公司的三方协议中可以看出，杨某丙可以代表利友商丘分公司在德盛城市花园小区建设中进行民事活动。且在杨某甲与杨某乙达成的退还保证金的协议内容中也可以看出，杨某丙是以利友商丘分公司总经理的身份出现。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。利友公司没有提交持有的相关证据证明杨某丙不属于利友商丘分公司高级管理人员，不能代表公司从事民事活动的证据，可以认定杨某丙行为属职务行为，所从事民事活动的法律后果应由利友商丘分公司承担。

依据上述证据本院确认以下案件事实：被告杨某乙借用被告鑫鼎盛公司的名义于2008年9月17日与被告利友公司签订《建设工程施工合同》一份。主要约定，由被告杨某乙承建被告利友公司开发建设的位于商丘市X路东侧“德盛城市花园”X号楼，承建范围为土建、水、电、暖、消防工程，合同签订当日承包人向发包人交纳50万元工程保证金。合同签订后，杨某乙组织人员进行施工，2008年9月27日，杨某乙与原告杨某甲签订《内部水电暖安装工程协议书》一份，杨某乙将“德盛城市花园”X号楼水电暖安装工程转包给无施工资质的原告杨某甲施工，合同签订的同时杨某乙收取原告杨某甲工程履约保证金50万元。当日杨某乙将款以鑫鼎盛公司的名义转交给利友商丘分公司。原告杨某甲交纳50万元工程履约保证金后，杨某乙没有将X号楼水电暖工程交给原告施工，在被告杨某丙以利友分公司总经理的身份协调保证下，杨某乙与原告杨某甲于2009年7月15日签订《补充协议》一份，主要约定：1、2009年10月15日前将“德盛城市花园”X号楼水电暖工程转包给杨某甲施工，2009年7月15日赔偿原告50万元履约保证金利息10万元。2、协议签订2个月内或X号楼主体三层结束，利友公司拔付工程款时杨某乙赔偿原告7、X号楼面积差利润13万元，退还原告履约保证金20万元。3、协议签订5个月内或X号楼主体X层结束，利友公司拔付工程款时杨某乙一次性返还原告履约保证金30万元。4、如杨某乙违约每月支付杨某甲违约金1万元。补充协议签订后，杨某乙退还原告杨某甲履约保证保证金20万元，其他约定未予履行，形成纠纷。诉讼中，原告撤回了对鑫鼎盛公司诉讼。

同时查明，杨某乙承建的“德盛城市花园”X号楼工程，因多种原因已于2009年底X号楼施工至８层时停止了施工建设，杨某乙已撤离了工地。

本院认为，1、被告杨某乙作为实际施工人，借用有资质的建筑施工企业与被告利友公司签订的《建设工程施工合同》，实际施工人杨某乙又将部分工程转包没有施工资质的原告进行施工，其行为违反了法律强制性规定，依据相关司法解释两份合同均为无效合同。原告杨某甲与被告杨某乙签订施工合同后，没有将“德盛城市花园”X号楼水电暖工程转包给原告杨某甲施工，所收取的履约保证金应返还给原告。原告诉请被告杨某乙返还剩余的保证金30万元理由正当，本院予以支持。2、从目前的证据可以显示出杨某丙应为利友商丘分公司高级管理人员，其行为应视为职务行为。在其保证下杨某乙与杨某甲签订的《补充协议》系双方真实意思表示，利友商丘分公司应承担保证责任。再者，杨某乙承建的X号楼工程建至X层时已停止施工数月，因杨某乙借用鑫鼎盛公司的名义与利友公司签订的施工合同为无效合同，利友商丘分公司所收取的杨某乙交纳的工程保证金50万元也应予返还。利友商丘分公司系利友公司设立，没有独立法人资格，不能独立承担民事责任。所以，原告诉请被告利友公司连带返还履约保证金30万元，理由正当，本院予以支持。3、原告杨某甲与被告杨某乙签订补充协议虽有杨某乙赔偿杨某甲利息损失10万元，每月支付违约金1万元的约定，但其约定的损失赔偿额过份高，被告杨某乙应按人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告损失为宜。因“德盛城市花园”X号楼水电暖工程原告也没有能够施工建设，现要求被告赔偿7、X号楼水电暖施工面积差利润13万元，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：

一、被告杨某乙、郑州利友房地产有限公司连带返还原告杨某甲交纳的履约保证金30万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2008年9月28日起至实际付清之日止）。

二、驳回原告杨某甲的其他诉讼请求。

本案受理费9100元，保全费3270元，共计x元，原告负担2370元，被告杨某乙负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长高君华

审判员陈志强

审判员黄某培

二0一0年六月二十一日

书记员王颖