上海市高级人民法院

民事判决书

（2007）沪高民三(知)终字第X号

上诉人（原审被告，反诉原告)上海百事灵科技有限公司，住所地上海市青浦区X路X弄X号301－X室。

法定代表人鲁某某，总经理。

委托代理人张劲，上海市大道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告)上海渣晟投资管理有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号X室。

法定代表人倪某某，董事长。

委托代理人曾鑑清，上海曾鑑清律师事务所律师。

委托代理人刘响文，上海曾鑑清律师事务所律师。

上诉人上海百事灵科技有限公司(以下简称百事灵公司)因计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人百事灵公司的法定代表人鲁某某及其委托代理人张劲、被上诉人上海渣晟投资管理有限公司(以下简称渣晟公司)的委托代理人刘响文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年11月15日，渣晟公司与百事灵公司签订一份“技术服务”合同，约定渣晟公司(甲方)委托百事灵公司(乙方)对“钻石中国前台网站和后台管理系统”项目提供应用开发及界面设计。合同第一条第二项“技术服务内容：运用php和（略）技术开发，具体内容详见附件一‘模块说明.doc’。”第四项“技术服务期限：界面设计、系统开发在2005年12月15日之前完成。(1)所有反馈意见甲方必须在3个工作日内给予乙方。(2)甲方的服务器及相关硬件及环境必须在平面稿确认后全部到位。(3)甲方在平面稿确认后的15个工作日内提供银行支付平台接口。”第六项约定：“本项目于2005年12月15日前全部开发实施完毕，拟定2005年12月25日项目全部验收，在系统模块说明的范围内提供自验收日起12个月免费前后台维护。”第二条甲方的权益第5项约定：“甲方有权监理整个委托项目的开发过程。”第四条约定：“验收标准和方式：甲方评审通过乙方提交的软件模块及相关的设计、开发、测试、维护、使用文档及源代码。”第五条约定：“报酬及其支付方式：(一)本项目报酬(服务报酬或培训报酬)叁万元整；(二)支付方式：(1)分期支付：3,000元，时间：合同签订时；(2)分期支付：6,000元，时间：界面及美工等的确定后；(3)分期支付：10,000元，时间：系统界面设计及后台管理系统搭建完成验收后五个工作日内；(4)分期付款：6,000元，后续工作完成及验收后五个工作日内；分期付款：5,000元，时间：系统正常运行并验收后一个月工作日内。”合同签订当日，渣晟公司支付开发费人民币3,000元。同年12月14日，百事灵公司法定代表人鲁某某给渣晟公司发送电子邮件，附件名称为“模块web页面功能设计说明.doc”。2006年1月24日，渣晟公司向百事灵公司支付开发费人民币5,000元。同年1月25日，渣晟公司通过（略）@（略）.com向百事灵公司的（略）@（略）.com邮箱发电子邮件，主题为“一些要求”，邮件内容为“能否改成象它那样，推荐给朋友这块比较好”，并附列了网址。

2006年9月20日，渣晟公司代理人刘响文向公安部门报案，称百事灵公司伪造渣晟公司中英文印戳。

原告渣晟公司提供上海市长宁区公证处出具的(2006)沪长经证字第X号公证书，证明传真机上的日期和本机号码是可以设置变更的。

2005年11月22日，渣晟公司与梁秉正签订聘用合同，聘请梁秉正担任本案系争的软件开发项目监理。梁秉正称：其作为渣晟公司监理，参与此项目美术设计最终审核、功能确认、开发过程审核、工作量确认及定稿等；看到过百事灵公司提供的相关网站设计资料(其中三页美工设计稿除外)；2006年3月份，渣晟公司和百事灵公司对本案系争软件进行了检查等。

本案在审理过程中，原审法院委托专家对被告百事灵公司开发的相关软件进行咨询和检测，专家意见为：系争软件基本完成时间为2006年2月底；软件基本功能已经具备，其中注册、登陆、购物、后台管理等功能基本完成；作为一个完整软件，系争软件还不具备。专家结论为：（略）软件只能是一个基本功能具备，但还不能成为产品交付的软件；部分功能需要完善和改进。庭审时，专家明确，百事灵公司开发的软件已经完成了系统界面设计及后台管理系统搭建。专家咨询和测试费用为人民币3,100元。

一审庭审时，渣晟公司称其公司已经通过其他途径开发完成相关软件。

原审法院认为：当事人双方签订的技术服务合同，系当事人真实意思表示，原审法院予以确认。在合同约定的履行期限届满后，从当事人之间来往的电子邮件、渣晟公司聘请的项目监理的证言以及支付款项等证据，可以认定双方仍就系争软件的开发进行交流合作，当事人已经用自己的实际行为变更了合同约定的履行期限。渣晟公司要求严格按照合同约定的期限直接认定百事灵公司违约的主张，与实际履行事实不符，原审法院不予支持。根据咨询结论，百事灵公司已按约完成了第二期工作，渣晟公司支付第二期大部分款项也可印证，因此渣晟公司关于百事灵公司不具有履行能力的说法也不成立。根据当事人来往电子邮件的时间、专家勘验的结果以及渣晟公司监理认可的检查时间等证据综合分析，当事人双方在2006年的2－3月份还就相关技术问题进行检查，尚有意继续履行合同。但之后双方发生纠纷，未就第三期工作进行验收，合同未能继续履行。因验收需要双方的配合与合作，双方均未提供充分证据证明各自主张的对方违约事实，故双方关于对方违约的观点原审法院均难以支持，应视为双方对合同未能继续履行均负有责任。考虑到渣晟公司声称相关软件已经通过其他途径开发完成，且合同签订至今已经超过一年多时间，继续履行合同不符合当事人订立合同的初衷，故原审法院从诚实信用和公平合理的原则出发决定终止双方签订的技术服务合同。同时，原审法院根据已查明的合同履行阶段的相关事实，结合专家咨询和检测情况，以及原告监理到庭作证的证言等情况，客观上百事灵公司已为本案系争软件付出一定劳动及支出，原审法院酌情决定渣晟公司在已经支付的款项基础上再向百事灵公司支付人民币5,000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条第(七)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、终止本诉原告(反诉被告)渣晟公司与本诉被告(反诉原告)百事灵公司于2005年11月15日签订的技术服务合同；二、反诉被告(本诉原告)渣晟公司在判决生效之日起十日内支付反诉原告(本诉被告)百事灵公司人民币5,000元；三、本诉原告(反诉被告)渣晟公司与反诉原告(本诉被告)百事灵公司的其他诉讼请求不予支持。如果反诉被告(本诉原告)渣晟公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币1,000元、一审反诉案件受理费人民币1,393.64元以及专家咨询费人民币3,100元，共计人民币5,493.64元，由本诉原告(反诉被告)渣晟公司负担人民币2,746.82元，本诉被告(反诉原告)百事灵公司负担人民币2,746.82元。

判决后，本诉被告(反诉原告)百事灵公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第二项并改判被上诉人向上诉人支付合同款人民币22,000元，判令被上诉人支付合同滞纳金人民币12,951元，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。其主要上诉理由为：一、原判忽略了被上诉人恶意违约的事实，被上诉人的真正目的是窃取上诉人的工作成果。二、原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符。三、原判对系争软件的完成情况认定事实不清，上诉人的网站已经基本完成，并未违约，而被上诉人未付款。上诉人是在被上诉人恶意违约的前提下，才暂时搁置修正软件补丁工作的。四、原判适用法律错误，并未适用过错责任。五、被上诉人恶意违约，原判按照公平原则判令被上诉人给付上诉人人民币5,000元有失公平。

被上诉人渣晟公司答辩认为：一、由于上诉人迟延履行合同超过合理限期和限度，构成根本违约，被上诉人具有法定解除权，故诉请解除合同具有法律依据。二、上诉人认为被上诉人恶意违约，不能成立。三、专家鉴定认为软件基本功能具备，但又不能交付，自相矛盾。而证人与被上诉人有利害关系，其证词不足采信。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，本案系争合同虽名为技术服务合同，但其内容实为上诉人接受被上诉人的委托，就“钻石中国前台网站和后台管理系统”项目进行相关软件的开发并提供相应后续服务，故该合同实为计算机软件开发合同。原审法院确定的案由有误，应予纠正。

本案计算机软件开发合同系签约双方当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人和被上诉人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人未能证明其已经完成了合同约定的全部开发义务，而被上诉人也未能支付所有合同价款。鉴于双方均未能提供充分证据证明在双方实际延长了系争合同的履行期限后，对方存在违约行为导致合同无法履行，而系争合同也无实际履行的必要，故原审法院根据公平原则作出的解除系争合同、被上诉人支付上诉人相应合同款项的判决，具有事实和法律依据。

上诉人认为，原判忽略了被上诉人恶意违约的事实，被上诉人的真正目的是窃取上诉人的工作成果。本院认为，当事人对自己提出的主张，有义务提供相应的证据予以佐证。上诉人虽主张被上诉人恶意违约，但在本案一、二审中均未能提供充分的证据予以证明，故原判未认定被上诉人存在恶意违约的情节，并无不当。上诉人认为被上诉人恶意违约的上诉理由，本院不予支持。

上诉人认为，原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符。本院认为，根据本案双方当事人的陈述、提供的证据以及专家的意见，可以认定上诉人已经完成了第二期的开发工作，而被上诉人也支付了大部分的第二期合同价款，而2006年3月之前双方也还在履行合同。但上诉人未能举证证明，此后由于被上诉人的违约行为造成其无法进一步完成开发工作。至于被上诉人是否迟延交付服务器导致上诉人未能履行开发义务的问题，本院认为，即便如上诉人主张被上诉人系于2006年12月29日才将服务器交付上诉人，而上诉人直至2007年3月亦未能交付系争软件。在本案双方以实际行为延长合同履行期限的情况下，上诉人未能举证证明由于被上诉人的违约行为导致其未能在此后的合理期限内完成开发及交付义务，因此，即使被上诉人迟延交付服务器，上诉人该抗辩理由亦无法成为其未能履约的合法理由。对于上诉人提供的证人证言，鉴于该证人与被上诉人之间存在其他纠纷，故作为利害关系人，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。而被上诉人对于2006年3月之后双方履约的情况，仅提供了双方手机短信记录作为证据。本院认为，上述手机短信记录未经公证，且仅凭该短信记录内容无法证明上诉人存在违反本案系争合同约定义务之情节，故被上诉人亦未能提供证据证明上诉人存在违约行为造成系争合同无法履行。综上，原判认定双方当事人均未能提供证据证明对方存在违约情节，并无不当。上诉人认为原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符的上诉理由，本院不予支持。

上诉人认为，原判对系争软件的完成情况认定事实不清，上诉人的网站已经基本完成，并未违约，而被上诉人未付款。上诉人是在被上诉人恶意违约的前提下，才暂时搁置修正软件补丁工作的。本院认为，根据本案的专家意见，系争软件的基本功能虽已具备，但并非一个完整软件，不能成为产品交付；同时，上诉人也认可其并未完成相关软件补丁的工作，因此，原判认定上诉人未能全部履行合同约定的软件开发义务，并无不妥。上诉人认为原判对系争软件的完成情况认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。

上诉人认为，原判适用法律错误，并未适用过错责任。本院认为，鉴于双方当事人均未能举证证明对方存在过错导致合同无法履行，而被上诉人已表示系争软件已另行开发完成，故继续履行合同已无实际必要，基于公平合理的民法原则，原判判令解除系争合同，并根据双方履约情况判令被上诉人支付上诉人相应合同价款，具有事实和法律依据。上诉人认为原判适用过错责任错误的上诉理由，本院不予支持。

上诉人认为，被上诉人恶意违约，原判按照公平原则判令被上诉人给付上诉人人民币5,000元有失公平。本院认为，鉴于上诉人未能提供证据证明被上诉人存在恶意违约的行为，而上诉人又未能完成第三期开发义务，故根据其履约的具体情况，原判判令被上诉人向上诉人支付人民币5，000元的价款，以弥补上诉人为履行系争技术合同而付出的劳动和经济支出，并无不当。上诉人认为原判判令被上诉人给付人民币5,000元有失公平的上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人百事灵公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币664.78元，由上诉人上海百事灵科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张晓都

审判员于金龙

代理审判员王静

二○○七年六月十八日

书记员周洁筠