最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七一五四號

上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院

高雄分院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字

第四一二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二

０五六號），提起上訴，本院判決如下：主文

原判決關於意圖販賣而持有第四級毒品部分撤銷。

甲○○被訴販賣第四級毒品部分無罪。

其他上訴駁回。

理由

一、撤銷部分

按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段

定有明文。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，增列

第二條第二項第四款，明定二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品為第

四級毒品，予以管制，並增訂第四條第四項、第五條第四項關於製造、運

輸、販賣及意圖販賣而持有第四級毒品之處罰。此項規定，自公布後六個

月即九十三年一月九日起施行，觀乎同條例第三十六條自明。本件原判決

認定上訴人即被告甲○○於九十二年七月初至同年十月三十一日間，以不

詳原因取得第四級毒品硝甲西泮藥錠四百七十顆（驗後淨重共八十五點零

三公克），意圖售賣而持有之，經警於同年十月三十一日在高雄市三民區

○○○街十三號五樓查獲等情；並認檢察官以被告所為係犯毒品危害防制

條例第四條第四項販賣第四級毒品罪嫌，尚有未洽，因而變更起訴法條，

並撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告意圖販賣而持有第四級

毒品罪刑。但依起訴之事實，被告販賣第四級毒品硝甲西泮藥錠，係在九

十三年一月九日毒品危害防制條例修正公布施行以前，其行為時，既無處

罰之明文，自應依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決

，始屬適法。乃原判決疏未細察，猶變更起訴法條，遽依九十三年一月九

日施行後毒品危害防制條例第五條第四項規定論罪科刑，顯有判決適用法

則不當之違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於意圖販賣而持有第

四級毒品部分違背法令，為有理由，應由本院將此部分之原判決撤銷，另

為無罪之諭知，期臻適法。

二、駁回部分

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違

背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理

由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原

判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法

律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違

背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告基於販賣第二級毒品大

麻、MDMA牟利之概括犯意，自九十二年七月初起至九十二年十月三十一日

止，先後販入大麻、MDMA後，在高雄市苓雅區「N0.6PUB」等處連續售賣

予不特定人，獲利共新臺幣四萬八千元等情。爰撤銷第一審關於販賣第二

級毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明其

所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，詳加

指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判

決違背法令之情形存在。再，原審採為判決基礎之證據資料，業於審判期

日踐行調查程序（見原審卷第四十九頁至第五十三頁）。被告上訴意旨漫

稱原審對於扣案之證物、筆錄等證據未加調查等語，自非依據卷內資料所

為之具體指摘，不符第三審上訴之法定要件。又刑事訴訟法第三百七十九

條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定

事實及適用法律之基礎者而言。上訴意旨以原審未傳喚被告之女友曹郁筑

及售賣毒品之前手「阿寶」等人，以查明事實真相等語；但對於該項證據

在客觀上有何調查之必要性，則未具體敘明，空泛爭執，尤非第三審上訴

之合法理由。被告上訴意旨所指之各節，均與法律規定得為第三審上訴理

由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上

論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十七條、第三百零一條

第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十六年十二月十三日

最高法院刑事第二庭

審判長法官紀俊乾

法官黃正興

法官陳東誥

法官林錦芳

法官陳世雄

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十二月十七日