上诉人(原审原告)范某甲。

上诉人(原审原告)范某乙。

上诉人(原审原告)赵某某。

上列两上诉人共同委托代理人范某甲。

被上诉人(原审被告)上海新梅房地产开发有限公司。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人张军，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人范某甲、范某乙、赵某某因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2010)闸民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，上海新梅房地产开发有限公司(以下简称新梅公司)系《新梅共和城》商品住宅开发商。2001年1月，新梅公司取得上海市城市规划管理局(以下简称市规划局)《关于新梅共和城详细规划的批复》，该批复载明：“规划总建筑面积控制在29万平方米以下，其中住宅建筑面积约27.5万平方米，平均容积率不超过2.0。”

2002年5月，上海市闸北区建设和管理委员会作出《关于新梅共和城一期东块单身公寓扩初设计的批复》，原则同意新梅公司在共和新路以西，一期南、北块以东，灵石路以南，广中路以北建设X栋商住楼，其中X号楼X层，2－X号楼X层，总建筑面积34,451平方米，其中地上面积30,244平方米。

嗣后，新梅公司在其售楼广告中宣传：“亮点之三：充满生态理念的单身公寓。为降低噪音、粉尘，开发商不惜工本，在沿共和新路一线建造了一排以小房型为主的全装修单身公寓，同时在西侧建设沪上面积最大的阶梯式垂直绿化，可谓一举三得。一是成为自然的挡音、挡尘墙，使小区内更加安静、干净；二是单身公寓高低错落有致，绿意葱茏，宛若一道独特的建筑风景线；……”。同时，新梅公司亦在售楼广告中承诺“放心房”条款，其中包括“保证广告宣传内容与实际一致。经有关部门认定属虚假广告的，退款退息或按已付房款的5%赔偿”的条款。

2002年6月22日，范某甲、范某乙、赵某某(乙方)与新梅公司(甲方)签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买X室，暂测建筑面积为96.46平方米，总房价款暂定为人民币523,296元；甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局，如甲方未征得乙方同意变更小区平面布局的，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复，甲方应当向乙方支付总房价款的5%违约金。此外，双方还在补充条款中约定了上述“放心房”条款。2003年4月30日，范某甲、范某乙、赵某某登记为X室权利人(该房屋实测面积亦为96.46平方米)。

2006年4月，上海市闸北区城市规划管理局(以下简称区规划局)出具《关于新梅共和城一期东块商业用房工程设计方案的审核意见(一审)》，其中载明：“建设工程性质：配套公建商业用房，核定地上新建建筑面积15,000平方米，建筑高度：控制在24米以下”。

2006年5月，上海市闸北区发展与改革委员会作出《关于新梅共和城住宅小区配套商业设施项目可行性研究报告的批复》，同意新梅公司在已建小区住宅楼以东、灵石路以南、共和新路以西、广中西路以北的沿共和新路(一期东块)地块内建设社区配套商业设施。

2006年6月，新梅公司取得“新梅共和城一期东块X号楼、X号楼工程”的建设工程规划许可，该工程为“X号楼：4、X层，高度23.9米，面积4,738平方米；X号楼：X层，高度23.9米，面积5,298平方米”。

2006年8月，因《新梅共和城》21名业主信访反映新梅公司在其房屋前建造24米高楼，影响其住房通风采光。市规划局对该楼盘项目审批情况进行复核并向市信访办回复，其中载明：“……，批准规划用地性质为居住，规划总建筑面积控制在29万平方米以下，平均容积率不超过2.0。上述详细规划批准后，闸北区规划局以…选址意见书，核定……，平均容积率不超过2.0。但闸北区规划局在设计方案审批阶段，批准地上总建筑面积29.97平方米，比批准的详细规划多出9,700平方米。……。经测算，已验收及尚未验收部分地上建筑面积(计容积率部分)共282,153.8平方米。……。处理意见：来信来访居民提出的建筑性质、建筑高度、建筑间距等均符合批准的详细规划及建筑管理有关规定。关于建筑容量问题，我局已通知闸北区规划局根据批准的详细规划控制”。

2007年1月，区规划局发出《关于调整新梅共和城一期东块建筑面积的通知》，载明：“接上海市城市规划管理局文件，明确新梅共和城建筑容量控制在29万平方米以下。新梅共和城一期东块原我局一审意见中的建筑面积15,000平方米，现调整为7,846.2平方米。”嗣后，新梅公司重新申报建设规划，区规划局批复同意：“X号楼建筑面积由4,738平方米调整为3,208平方米；X号楼建筑面积由5,298平方米调整为2,679平方米。X号楼建筑层数由原4、X层调整为2、X层，建筑高度由23.9米调整为16.68米；X号楼建筑层数由原X层调整为X层，建筑高度由23.9米调整为14.4米。”

2007年12月，新梅公司取得《新梅共和城一期东块商业用房3＃、4＃、5＃楼建设规划许可证》，载明：“商业X号楼：X层，17.8米，面积2,577平方米；商业X号楼：X层，17.8米，面积2,577平方米；商业X号楼：X层，12.4米，面积1,451平方米”。

2008年，范某甲、范某乙、赵某某向原审法院提起诉讼，要求新梅公司赔偿因规划改变所致房屋贬值损失及违约金。2008年12月23日，原审法院作出一审判决，对范某甲、范某乙、赵某某的诉讼请求未予支持。之后，双方均未提起上诉，该案已发生法律效力。2010年3月范某甲、范某乙、赵某某提起诉讼，要求判令新梅公司继续履行双方合同及楼书约定，在《新梅共和城》一期东块建设单身公寓楼以及沪上最大的阶梯式垂直绿化。

原审法院另查明，目前商业1－X号楼已建设完成，商业3－X号楼主体结构已基本建设完毕。因规划调整，新梅公司未按楼书广告所示建设阶梯式垂直绿化。原审法院审理中，经法院释明，范某甲、范某乙、赵某某仍坚持本案诉讼请求。

原审法院认为，根据合同法第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，当事人可以要求履行，但出现法律上或事实上不能履行等情形的除外。根据本案查明的事实，新梅公司由于规划审批更改确未按楼书及合同承诺建设单身公寓楼及阶梯式垂直绿化，但新梅公司已按变更后的规划在同一部位建造配套公建商业用房，并已基本建设完毕，单身公寓楼及阶梯式垂直绿化事实上已无法实际建造；其二，在中华人民共和国领域内进行合法建设行为应当事先取得立项及规划审批等行政许可，否则即为违法建设，范某甲、范某乙、赵某某要求新梅公司在规划审批已更改的情况下继续按原承诺进行建设，在法律上亦无实施可能。综上，范某甲、范某乙、赵某某要求新梅公司继续建造单身公寓楼及阶梯式垂直绿化，依据不足，难以支持。原审法院据此判决：对范某甲、范某乙、赵某某的诉讼请求，不予支持。

原审判决后，范某甲、范某乙、赵某某不服，向本院提起上诉称：即便规划改变了，配套公建商业用房已经建设完毕；但合同约定的单身公寓楼及阶梯式垂直绿化并非不能建设，新梅公司仍然应当按照合同约定履行建设上述设施的义务，原审法院判决不当，请求本院撤销原审判决，改判支持其原审中的诉讼请求。

被上诉人新梅公司答辩称：由于21户居民上访，导致新梅公司的建设规划变更，现新梅公司已按新的规划建造了配套公建商业用房，原合同约定的单身公寓楼及阶梯式垂直绿化在事实上和法律上均无法建造，请求本院维持原审判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据新梅公司与范某甲、范某乙、赵某某在《上海市商品房预售合同》中的约定，新梅公司负有在新梅共和城一期东块建设单身公寓楼及阶梯式垂直绿化的合同义务；但新梅公司并未履行此项合同约定。对此不履行非金钱债务的行为，范某甲、范某乙、赵某某提起诉讼，要求新梅公司继续履行，但鉴于规划变更以及相应地块已建设了配套公建商业用房的客观事实，本案的债务标的已不适于强制履行。原审法院据此对范某甲、范某乙、赵某某要求新梅公司继续履行的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币80元，由上诉人范某甲、范某乙、赵某某共同负担。

本判决为终审判决。

审判长王泳雷

审判员王伟

代理审判员江禾

书记员唐敏杰