上诉人(原审原告、反诉被告)福建省恒泰建材实业有限公司。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人张平平，上海聚隆律师事务所律师。
委托代理人黄某松，福建万得律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)上海明义木业有限公司。
法定代表人高某某，总经理。
委托代理人黄某，江苏智择律师事务所律师。
委托代理人吴某斌，江苏智择律师事务所律师。
上诉人福建省恒泰建材实业有限公司(下称“恒泰公司”)、上海明义木业有限公司(下称“明义公司”)因委托合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人福建省恒泰建材实业有限公司委托代理人张平平、黄某松、上诉人上海明义木业有限公司委托代理人黄某、吴某斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月21日，恒泰公司与明义公司签订了一份《木材购销合同》(合同编号为x)，约定明义公司向恒泰公司购买沙比利木材1,250立方米，并预付保证金人民币300,000元。2007年12月26日，明义公司向恒泰公司支付了人民币306,700元。2008年3月23日，恒泰公司和明义公司签订了一份《协议书》，双方经协商变更了上述《木材购销合同》，并约定恒泰公司与加蓬x.A(下称“加蓬C.W公司”)签订的进口木材的合同直接转单给明义公司指定的进口单位浙江物产森华集团有限公司(下称“森华公司”)；恒泰公司负责在进口国的出口、配额工作，为明义公司做前期与加蓬原合同变更等所有事宜，积极配合明义公司处理出口国加蓬的商务事宜以及船公司的协调；恒泰公司承诺在张家港只对明义公司一家供应木材，无论恒泰公司直接进口或卖单转单给明义公司，或者明义公司指定委托进口单位，明义公司将对恒泰公司的资源信息保密，不得自行或通过委托代理单位与恒泰公司的客户直接或间接联系。恒泰公司和明义公司亦约定恒泰公司的收益按进口合同上木材的品种收取，x木材直径为100+厘米每立方米的还利为人民币900元，x木材直径为90-99厘米每立方米的还利为人民币800元，x木材直径为80-89厘米每立方米的还利为人民币700元，依此类推；其他如TALI等杂木，每立方米还利人民币200元；x木材无还利，且因市场原因，暂定价人民币2,200元/立方米，恒泰公司承担亏损人民币100元/立方米。以实际进口计算。协议签订后，明义公司已向恒泰公司预付的保证金人民币306,700元作为预付的委托费。
2008年4月9日，明义公司指定的进口单位森华公司与加蓬C.W公司签订了一份买卖合同(合同编号为ZJM1/CWG-001)，约定森华公司向加蓬C.W公司购买x、x、TALI、x、SIPO、x、x等各类木材共计2,500.904立方米，价值1,204,248.09欧元，装运日期为2008年5月30日，目的港为中国张家港，支付方式为即期信用证。2008年4月14日，森华公司开出不可撤销信用证，信用证上载明货物是x木材1,107.628立方米、x木材809.899立方米、TALI木材136.912立方米、x木材543.781立方米、SIPO木材33.047立方米、x木材402.543立方米、x木材210.903立方米。实际装船货物清单中则进一步明确x直径为100+厘米的木材129.448立方米、x直径为90-99厘米的木材145.995立方米、x直径为80-89厘米的木材164.553立方米、x直径为70-79厘米的木材137.958立方米、x直径为60-69厘米的木材162.698立方米、x直径为50-59厘米的木材69.247立方米，合计809.899立方米；其他木材品种、数量均同信用证上的记载，货款总金额为1,097,486.26欧元。2008年6月18日，森华公司支付了货款和汇兑费用人民币11,804,389.22元，按当日牌价10.751折合1,097,980.58欧元。审理中，恒泰公司认为，根据进货数量以及约定的还利计算方式，明义公司共应支付委托费人民币805,746.1元，扣除其已付的306,700元，明义公司尚欠恒泰公司委托费人民币499,046.1元，审理中，恒泰公司明确诉请仅向明义公司主张委托费人民币499,046元。
2008年7月6日，明义公司购买的木材到达目的港中国张家港。入境检验时，确认实际到货数量与提单、发票数量存在短少或溢出现象，各类木材实际到货数量为：x木材1,156.012立方米、x木材714.044立方米、TALI木材138.1立方米、x木材365.17立方米、SIPO木材33.572立方米、x木材361.46立方米、x木材204.691立方米。另到货的还有部分提单、发票上未记载的木材，有BELI木材93.937立方米、x木材22.986立方米、x木材5.19立方米及不知名的木材7.204立方米。上述木材的短少于卸货前业已存在。据此，明义公司基于实际到港各类木材的数量，认为多付货款，故反诉向恒泰公司主张赔偿损失134,430.22欧元，折合人民币1,445,259.29元。
原审审理中，恒泰公司与明义公司确认计算委托费的方式如下：x木材不存在委托费；x木材直径为100+厘米的每立方米委托费为人民币900元，该类木材其他规格以直径每减少10厘米的方式相应降低委托费人民币100元；TALI、x、SIPO、x、x等木材每立方米的委托费均为人民币200元。
原审法院经审理后认为，本案双方本诉的争议焦点在于明义公司应支付给恒泰公司委托费的具体金额。恒泰公司与明义公司就委托费的计算方式均无异议，但是恒泰公司认为木材的数量应根据信用证、提单上的记载为准，而明义公司则认为应以实际到目的港入境检验时的数量为准。根据双方协议中约定恒泰公司负责在进口国的出口、配额，积极配合明义公司处理出口国加蓬的商务事宜及船公司的协调等工作，并以实际进口计算委托费的约定，恒泰公司确认明义公司向加蓬C.W公司购买的木材在装运港按照买卖合同约定的品种、数量装船后就已经完成了委托事项，实际进口的木材数量应以信用证、提单上记载的数量为准，恒泰公司现按照信用证、提单上记载的数量主张明义公司尚欠委托费人民币499,046元，于法有据，予以确认。关于x木材恒泰公司是否应该按人民币100元/立方米补贴明义公司的争议，双方协议中亦明确约定x木材暂定价为人民币2,200元/立方米，恒泰公司承担亏损人民币100元/立方米，故恒泰公司关于明义公司未能证明x木材存在亏损，其没有义务承担亏损人民币100元/立方米的陈述，原审法院不予采信。现信用证、提单上记载x木材实际进口数量为1,107.628立方米，恒泰公司理应依约补偿明义公司人民币110,762.8元。综上，明义公司尚应支付恒泰公司委托费人民币388,283.2元。
本案双方反诉的争议焦点在于恒泰公司是否应当就到港货物数量的短缺向明义公司承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，本案中明义公司诉称恒泰公司在处理委托事务中存在过错导致货物短缺，造成明义公司相应货款的损失，并且以入境时数量检验证书、2008年8月29日双方签订的确认书等证明木材存在短缺，恒泰公司亦对此予以确认的事实。但2008年8月29日双方签订的确认书协商解决的争议是针对错发杂木35支的事务，并不是本案中明义公司反诉诉请所依据的木材数量短缺的事实，故本案中明义公司提供的证据无法证明到港时木材短缺是因恒泰公司在处理委托事务中的过错所造成。反之，恒泰公司提供的信用证、提单等证据可以证明其已按约履行了委托事务，木材在单证一致的情况装船发运。综上，明义公司向恒泰公司主张赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、上海明义木业有限公司于判决生效之日起十日内支付福建省恒泰建材实业有限公司委托费人民币388,283.2元。二、对福建省恒泰建材实业有限公司的其余诉讼请求不予支持。三、对上海明义木业有限公司的反诉请求不予支持。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币8,786元由恒泰公司负担人民币1,662元、明义公司负担人民币7,124元；反诉受理费人民币8,903.7元由明义公司负担。
原审判决后，福建省恒泰建材实业有限公司及上海明义木业有限公司均不服，向本院提起上诉。
恒泰公司上诉称：双方协议中约定“x木材暂定价为人民币2,200元/立方米，恒泰公司承担亏损100元/立方米”，该约定的含义是恒泰公司补偿明义公司的前提为明义公司存在亏损，但明义公司并无证据证明其存在亏损，故恒泰公司不应补偿110,762.80元。请求撤销原审判决第一、二项，判令明义公司支付委托费499,046元；维持原审判决第三项；由明义公司承担一、二审所有诉讼费用。
明义公司针对恒泰公司的上诉理由，答辩称：x木材是木材行业强行搭售的品种，该品种木材进入中国市场必然有亏损。明义公司已提供证据证明这些木材进口价加上关税折合成本为2,690元/立方米，若再加上人工费、运输费等已远远超过3,000元/立方米，亏损是显而易见的，恒泰公司理应承担100元/立方米的亏损。原审就此所作判决应予维持。
明义公司上诉称：1、系争协议书中约定“届时以实际进口计算”，且涉外海商贸易中，惯例也是以进口国商检部门出具的检验证书为实际结算的依据。故本案应以张家港出入境检验检疫局出具的到港货物数量检验证书为准认定木材数量，并以此为依据计算委托费用。现实际到港数量与提单数量存在缺失，对应委托费为83,283.50元，该部分委托费理应不予支付。2、恒泰公司已在诉状中确认其多次往返于加蓬国，并派员驻扎在该国办理货物的查验和发运。而系争协议书中双方有约定，明义公司不得自行与恒泰公司客户直接或间接联系。正是由于恒泰公司在加蓬国办理货物查验、发运手续过程中的失职导致混入杂木和数量短缺，恒泰公司存在明显的过错。3、从确认书的内容显示，双方在该份确认书中商讨的是本批次货物的短缺和赔偿问题，且确认了明义公司的损失由恒泰公司承担赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，改判按实际到货数量计算，明义公司有权扣除委托费用83,283.50元；恒泰公司赔偿明义公司人民币1,445,259.29元(折合134,430.22欧元)；上诉费用由恒泰公司承担。
针对明义公司的上诉理由，恒泰公司答辩称：根据系争协议书的约定，恒泰公司的义务主要是配合处理出口国的事宜以及船务公司的协调。而协议书第6条则属于商业秘密的约定，现明义公司将该条理解成明义公司不能自行主张追索权，属于偷换概念。从森华公司与出口方签订的买卖合同来看，明确约定了买方的索赔权。况且明义公司也是在恒泰公司提起诉讼后才就赔偿问题提出反诉。确认书中已明确混入杂木是由于出口方造成，且确认书中约定该部分货款予以扣除，也是从出口方加蓬C.W公司下批次货物中扣除，与恒泰公司无关。故明义公司要求恒泰公司承担数量短缺的损失，于法无据。请求驳回明义公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，森华公司作为买方与作为卖方的加蓬C.W公司所签订的买卖合同中约定，如果货物到达张家港后，发现其数量与质量和合同规定的不符，买方必须在货物到港后30天内，持张家港入境检验局出具的证明提出索赔。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、恒泰公司在处理明义公司委托事务过程中是否存在过错，即恒泰公司是否应当就明义公司所主张的进口木材数量短缺承担赔偿责任的问题；2、委托费结算的数量依据；3、恒泰公司是否应当承担x木材100元/立方米的亏损问题。关于争议焦点1，从双方签订的协议书来看，恒泰公司系接受明义公司的委托为明义公司进口木材提供服务，双方之间存在的是委托关系。明义公司主要提供了2008年8月29日双方签订的确认书、入境时数量检验证书来证明系由于恒泰公司的过错导致货物短缺。从确认书的内容来看，该份确认书仅是双方针对在品种x中混入杂木35支一节所达成的协议，从该份确认书的内容无法得出恒泰公司对于明义公司进口的木材短缺问题予以确认的结论。而入境时数量检验证书也无从证明恒泰公司在该项委托事务中存在过错。根据森华公司与出口方所签订的买卖合同的约定，如买方发现货物数量、质量与合同约定不符，应由买方在货物到港后30天内提出索赔。该份买卖合同的双方应为森华公司和出口国加蓬C.W公司，根据合同约定有权提出索赔权的应为买方森华公司。即使如明义公司所述其因为系争协议书上所约定的条款而无法自行或通过委托代理单位向卖方索赔，明义公司作为进口方，亦应在得知木材短缺的情况下立即通过恒泰公司与出口方进行交涉。然明义公司直至恒泰公司提起本案诉讼后才就赔偿一节提起反诉，明义公司的该项行为显然不符合常理。鉴于明义公司尚无充分证据证明恒泰公司在处理委托事务中存在过错，故对于明义公司要求恒泰公司赔偿其因货物数量短缺所遭受的损失的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点2，由于货物数量短缺，目前无证据证明系恒泰公司去处理委托事务中存在过错所致，因此恒泰公司根据合同结合信用证及实际装船货物清单列明的货物数量，主张相应的委托费用并无不当。关于争议焦点3，系争协议书第7条中约定，因市场原因，x暂定价每立方米2,200元人民币，甲方承担亏损每立方米100元人民币。由此可见，双方在签订系争协议书时，已考虑到x木材的亏损问题，并就该部分亏损作出了约定。恒泰公司有关其承担100元/立方米亏损的前提是该品种木材存在亏损的上诉理由与双方所作约定不符，故本院对于恒泰公司就此提出的上诉理由，不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21,072元，由上诉人福建恒泰建材实业有限公司负担2,515元，上诉人上海明义木业有限公司负担18,557元。
本判决为终审判决。
审判长汤征宇
审判员 喲U明
代理审判员金冶
书记员严姚萍
