上诉人(原审被告、反诉原告)蒂森电梯有限公司上海分公司。

负责人张某，该分公司副总经理。

委托代理人汪洋，上海中汇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)上海莱普电梯工程有限公司。

法定代表人姜某某，该公司总经理。

委托代理人钱某某，该公司员工。

委托代理人门传江，上海市金典律师事务所律师。

上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司(以下简称“蒂森公司”)因与被上诉人上海莱普电梯工程有限公司(以下简称“莱普公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2009)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。蒂森公司的委托代理人汪洋，莱普公司的委托代理人钱某某、门传江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2007年12月16日，莱普公司与蒂森公司签订项目名称为“一邦电声数码城”的《分包商协议》一份，约定：莱普公司替蒂森公司完成“一邦电声数码城”工程项目的11台电梯安装工作，预计现场开工时间为2007年12月；蒂森公司应支付给莱普公司的全部费用金额为人民币194,281元(以下所涉币种均为人民币)，上述费用分以下三期支付：在安装工程开始施工前10日内和莱普公司提交工程计划等5项开工资料后，由蒂森公司支付安装总价的50%计97,140.50元；莱普公司完成维保移交、客户移交、获得政府部门签发合格证书，以及在莱普公司提交开箱申请、现场开箱检验报告等8项资料后15日内，蒂森公司再行支付安装总价的30%计58,284.30元；政府部门验收合格后6个月内或蒂森公司收到业主100%安装合同款项后，蒂森公司则支付20%余款计38,856.20元；双方确认安装费用包括卸货和起吊费用、开始安装的申请费用、验收和总包配合费等七项费用项目。双方在协议中，还就莱普公司的违约责任约定如下：如因莱普公司的原因，导致安装未能按时完成，业主不向蒂森公司支付费用，蒂森公司则将不支付莱普公司安装费用，且有权要求莱普公司负责处理业主的所有索赔。2008年6月20日，莱普公司所安装电梯中的5台电梯经政府部门验收合格，其余6台电梯于同年7月23日验收合格。扣除蒂森公司已于施工前支付的50%价款后，蒂森公司尚欠莱普公司电梯安装费用97,140.50元。嗣后，莱普公司因催讨无果，于2009年11月4日诉至原审法院，请求判令：蒂森公司支付价款97,140.50元及自起诉之日起至蒂森公司实际清偿欠款日止按银行贷款利率计算的利息损失。对此，蒂森公司则提起反诉，请求判令：莱普公司赔偿蒂森公司损失380,000元并依约承担总包配合费15,000元。

原审法院经审理后认为：蒂森公司与莱普公司签订的电梯《分包商协议》为合法有效，双方对此应予以恪守。协议中，双方仅对工程的开工时间作出了相应的约定，而未具体明确工程的完工期限。基此，莱普公司在实际完成了11台电梯安装工程后，有权要求蒂森公司支付相应价款。本案莱普公司所主张的安装费用系双方合同中约定的第二、第三期的费用支付款项，从协议约定的付款条件看，上述费用款项应由蒂森公司在政府部门验收后6个月内或收到业主100%款项时予以付清。现莱普公司选择在政府部门验收后6个月内的约定付款条件，向蒂森公司主张支付剩余价款，符合双方协议的约定，应予以支持。故对于蒂森公司辩称的未收到业主全额款项及莱普公司未交付约定资料的拒绝付款理由，不予采纳。对于蒂森公司反诉要求莱普公司赔偿因电梯安装存在质量问题所造成的工程延期损失395,000元的认定问题。蒂森公司反诉要求莱普公司承担赔偿责任应以莱普公司存在违约为前提，并以莱普公司违约造成蒂森公司损失为依据，但蒂森公司就此节事实未能提供充分的证据予以佐证，应承担举证不能的后果。故蒂森公司的反诉主张无事实及法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、蒂森公司应于判决生效之日起十日内支付莱普公司价款人民币97,140.50元；二、莱普公司反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2,228.50元，减半收取为人民币1,114.25元，反诉案件受理费人民币3,612.50元，均由蒂森公司负担。

原审判决后，蒂森公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对莱普公司现诉请的第二、第三期电梯安装费用，未予以实际查明是否已满足双方协议中所约定的支付条件。而事实上，本案所涉的50%剩余安装费用还未达到协议约定的支付条件。因为，莱普公司尚未依约向蒂森公司移交有关电梯安装工程的八项资料；同时，蒂森公司也未全额收到业主所支付的安装费用。2、根据2008年8月11日闵行区质监站尚在要求莱普公司对其所安装的电梯进行质量整改的事实，客观上可以证明莱普公司存在施工严重超期的情况。为此，蒂森公司于2009年5月11日委托律师向莱普公司发出律师函并随附《工程联系单》、《监理工程师备忘录》等附件，告知莱普公司因其电梯安装存在质量问题，导致整体工程项目验收延误，对业主造成影响和经济损失，故要求莱普公司给出相关处理方案并共同参与同业主的沟通和协商。但对此，莱普公司在2009年5月12日予以签收后却未给予回音。最终，由于莱普公司的施工延期，造成蒂森公司向业主承担了38万元的经济赔偿责任。故蒂森公司依约有权向莱普公司予以追偿。原审判决以蒂森公司举证尚不充分为由，认定莱普公司不构成违约，显然不具有合理性。3、原判在对于双方尚未结算的安装费用金额认定上，实际亦存在错误。因为，双方合同所约定的194,281元总安装费用，实际由包括总包配合费等七项费用组成。而依据蒂森公司原审所提供的该公司与业主所达成的一份“补充协议”可以证明，蒂森公司实际已向业主上海一邦科技发展有限公司支付了15,000元的总包配合费，而该费用金额显然应从双方尚未结算的50%安装费用金额中予以扣除。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回莱普公司的原审诉请并支持蒂森公司的反诉请求。

被上诉人莱普公司辩称：1、有关电梯安装工程的八项资料已经向蒂森公司予以移交，且事实上该公司所安装的11台电梯已经验收合格并实际交付业主使用。至于协议所约定的第三期费用的支付条件，可由莱普公司选择在电梯经政府部门验收后6个月内向蒂森公司予以主张的协议条款。2、双方合同只约定了开工时间，而未约定竣工时间，故不存在蒂森公司向莱普公司主张工程延期的违约责任问题。至于蒂森公司与业主所达成的38万元经济赔偿责任，与莱普公司无关。3、总包配合费未明确约定由莱普公司承担。况且，蒂森公司与莱普公司之间所签订的协议系分包协议，应不涉及总包配合费的给付事宜。综上，请求：维持原审判决，驳回蒂森公司的上诉请求。

二审审理查明：

一、蒂森公司与涉案工程项目立项方上海一邦科技发展有限公司于2007年6月19日所订立的11台电梯安装合同约定的履行期限为60天，安装总价为286,500元。

二、莱普公司与蒂森公司之间的《分包商协议》实际签署于2007年12月11日。

三、莱普公司所承接的电梯安装工程实际开工日期为2007年12月12日。

四、2008年8月11日，闵行区质监站尚在要求莱普公司对所安装的电梯进行质量整改。

五、2009年9月7日，蒂森公司作为乙方与作为甲方的上海一邦科技发展有限公司达成“补充协议”一份，约定有如下内容：“1、乙方承建的甲方‘上海一邦电声数码研发中心一期’项目已经完工。按照购销合同和安装合同的规定，现甲方尚余10%货款251,350元，65%安装款186,225元，以及增加工程费113,900元，共计551,475元未支付给乙方。2、经双方友好协商，乙方同意甲方从上述款项中扣减380,000元和支付给该项目总包的配合费15,000元。”

原审法院其余查明的事实属实，本院予以确认。

另在二审审理中，蒂森公司通过向本院申请调查令的方式，从上海一邦科技发展有限公司处获取了一份《情况说明》。在该《情况说明》中，上海一邦科技发展有限公司称：莱普公司在进场施工时就已明知相关11台电梯安装的工期为60天，因莱普公司自身所存在的人员配备不足、管理混乱以及施工质量等问题，导致电梯安装工期严重误期达150天；为此，该公司多次通知莱普公司和蒂森公司一起与该公司协商相关赔偿事宜，但遭莱普公司拒绝；最后，该公司通过协议方式与蒂森公司达成赔偿方案，由蒂森公司先行向该公司承担经济损失38万元。

本院认为，本案双方主要的争议焦点为：1、蒂森公司已向上海一邦科技发展有限公司支付的15,000元总包配合费用，应否从双方尚未结算的50%电梯安装费用金额中予以扣除；2、蒂森公司可否向莱普公司主张工程延期的违约责任。对此，本院予以分析认定如下：

一、关于15,000元总包配合费的认定问题。依据双方合同的约定，蒂森公司所应支付莱普公司的194,281元总安装费用，实际由包括总包配合费在内的七项费用项目组成。虽然，当时双方对总包配合费的金额和具体支付方式未作出明确约定。但莱普公司现亦无证据表明该费用不应由该公司承担或费用金额存在不合理之处。据此，在蒂森公司已向上海一邦科技发展有限公司实际支付了15,000元总包配合费的情况下，相应费用金额应从双方尚未结算的50%安装费用金额中予以扣除。原判对此认定有误，本院应予以纠正。

二、关于蒂森公司是否可以向莱普公司主张违约责任的认定问题。根据2008年8月11日闵行区质监站尚在要求莱普公司对其所安装的电梯进行质量整改的事实，客观上可以反映莱普公司存在施工超期的现象。但问题是，在双方所签订的《分包商协议》中，双方只约定了开工时间，而未具体约定竣工的日期。对此，蒂森公司在二审中亦明确陈述，该公司当时未将之前与上海一邦科技发展有限公司之间所签订的《安装合同》作为双方分包协议的附件。基此，蒂森公司在未有充分证据证明莱普公司在嗣后的电梯安装施工中已实际获悉60天的施工期限并明确承诺按期完工的情况下，蒂森公司向莱普公司主张工期延期的违约责任没有依据。况且，依据蒂森公司与上海一邦科技发展有限公司所达成的《补充协议》内容亦不能充分证明上海一邦科技发展有限公司所扣减蒂森公司的38万元款项，即系基于莱普公司电梯安装施工延期的原因。至于本案二审中由上海一邦科技发展有限公司所出具的一份《情况说明》的证明效力，显然还应由蒂森公司提供相应合理的事实依据予以进一步佐证，但蒂森公司对此并未能进行充分合理的举证，故本院认为上述《情况说明》的证明效力尚不足以采信。

综上，本案依法应改判将系争的15,000元总包配合费用从蒂森公司所应支付的剩余50%安装费用金额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销上海市静安区人民法院(2009)静民二(商)初字第X号民事判决；

二、上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海莱普电梯工程有限公司价款人民币82,140.50元；

三、上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司其余反诉请求不予支持。

一审减半收取的本诉案件受理费人民币1,114.25元，反诉案件受理费人民币3,612.50元，由上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司负担人民币4,500元，被上诉人上海莱普电梯工程有限公司负担人民币226.75元；二审案件受理费人民币5,841元，由上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司负担人民币5,500元，被上诉人上海莱普电梯工程有限公司负担人民币341元。

本判决为终审判决。

审判长李蔚

审判员顾继红

代理审判员高增军

书记员周晓璐