上诉人（原审原告、反诉被告）河南省新郑市国家税务局，住所新郑市X路。

法定代表人曹某某，该局局长。

委托代理人李某某，河南某某律师事务所律师。

委托代理人牛某某，河南某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）河南省美辉广告装饰工程有限公司，住所郑州市X路X号东明滨河苑X室。

法定代表人陈某甲，该公司经理。

委托代理人陈某乙，该公司职员。

委托代理人谷某，河南某某律师事务所律师。

上诉人河南省新郑市国家税务局（以下简称新郑国税）与被上诉人河南省美辉广告装饰工程有限公司（以下简称美辉公司）建设施工合同纠纷一案，新郑国税于2006年12月8日向新郑市人民法院提起诉讼，要求美辉公司退还多预付

的工程款x.73元，该院于2007年11月6日作出（2007）新民二初字第X号民事判决。美辉公司不服，向本院提起上诉。本院经审查认为原判事实不清，证据不足，于2008年7月2日作出（2008）郑民二终字第X号民事裁定，撤销新郑市人民法院（2007）新民二初字第X号民事判决，将本案发回新郑市人民法院重审。新郑市人民法院经重审，于2009年5月12日作出（2008）新民二初字第X号民事判决。新郑国税不服重审判决，向本院提取上诉。本院于2010年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2003年7月底，新郑国税对其办公楼装修装饰工程进行招标，承包方式为包工包料；发包范围为征收大厅、一楼大厅与门厅、会议室等装修装饰；要求工期30天等内容。同年9月23日，新郑国税向美辉公司发出中标通知书。双方于2003年10月签订建筑装饰装修工程施工合同，该合同对承包范围、承包方式、工期、合同价款等作了约定，但该合同上只有美辉公司加盖的公章，新郑国税没有加盖公章，仅有代理人许志敏的签字。美辉公司中标后，就对工程进行了施工，新郑国税于2003年11月6日、2003年12月10日通过中国建设银行分二次电汇给美辉公司施工款共计x元，在施工过程中，双方发生纠纷，美辉公司

仅完成了部分工程。2005年7月至新郑国税的办公大楼全部工程完工后，河南省国税局委托河南华夏会计师事务所有限公司对全部工程进行了审核，其中包括美辉公司已完工的部分，确定美辉公司的工程量为x.27元、设计费x元，共计x.27元。虽然，该鉴定是河南华夏会计师事务所有限公司接受河南省国家税务局委托，审核了新郑国税办公楼竣工结算资料，其提供资料的真实性、合法性、完整性由新郑国税负责。河南华夏会计师事务所有限公司的责任是对该工程竣工结算资料发表审核意见。现新郑国税以多付美辉公司工程款x.73元而要求美辉公司退还。美辉公司认为新郑国税起诉没有法律依据和事实依据，并已经超过诉讼时效，请求依法驳回新郑国税的诉讼请求。美辉公司虽然反诉，但没有交纳反诉费。

2003年12月18日，美辉公司向新郑国税提交关于延误工期和误工费的报告载明：美辉公司施工的大厅、一、二层走廊、电梯间、七楼会议室吊顶及墙面基层于11月28日施工基本完成。但由于一、二层走廊电缆线、消防报警系统、防火卷帘门和七楼会议室信息、音响、投影未施工，塑铝板等材料未确定，直接影响了被告正常施工，被迫停工近二十天，误工400个人工日，人工费400×100元／天=x元。

本案在原审过程中，美辉公司申请对其施工量进行鉴定，该院曾委托河南国是司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心建议美辉公司补充材料，但美辉公司未能提供，故而该鉴定中心终止了司法鉴定。在本次审理过程中，该院根据双方当事人协商选择的鉴定机构进行委托，鉴定机构因双方当事人没有书面合同不接受委托。

原审法院认为，2003年10月，新郑国税、美辉公司双方签订的建筑装饰装修工程施工合同有效。双方都依合同履行了相应的义务。但该合同没有履行完毕，新郑国税在另找施工队时，双方没有对美辉公司已施工的工程量进行核实，又没有进行工程款结算，仅仅依据河南省国家税务局单方委托河南华夏会计师事务所所作的审核报告认定美辉公司的施工工程款不妥。毕竟这只是新郑国税单方提供的证据，美辉公司也不认可。因此新郑国税的诉请证据不力，该院不予支持。美辉公司虽然提起反诉，但没有在法定期限内交纳反诉费，依法按自动撤诉处理。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告河南省新郑市国家税务局的诉讼请求。案件受理费5525元，其他费用3110元，财产保全费1570元，共计x元，由原

告河南省新郑市国家税务局承担。

上诉人新郑国税上诉称：1、一审法院的判决明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）。证据规则第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，依据该条，结合本案，美辉公司若想否定新郑国税提供的审核报告，须有证据足以反驳并申请重新鉴定，但是本案中美辉公司既无证据足以反驳，也没有新的鉴定结论推翻新郑国税的审核报告。2、依据证据规则第七十条、第七十二条，结合本案，美辉公司并没有提出相反的证据足以反驳新郑国税的审核报告，应当确认该审核报告的证明力。但是一审法院却未适用最高法院证据规则，以美辉公司不认可为由，拒绝采纳该证据，令人遗憾。3、新郑国税不仅提供了河南华夏会计师事务所的结算审核报告（审定造价为x.27元），还提供了新郑国税委托郑州平业工程造价咨询有限公司所作的“基本建设工程结算审核报告”（审定造价为x.59元）。而且两份结算审核报告的结论能相互印证（误差仅仅为7976.68元)。请求二审法院撤销新郑市人民法院（2008）新民二初字第X号民事判决，改判美辉公司退还新郑国税多预付的工程款x.73元。

被上诉人美辉公司答辩称：1、新郑国税所称的审计结论不是鉴定报告。2、根据民事诉讼法的规定，谁主张谁举证。新郑国税提供的河南华夏会计师事务所的结算审核报告所依据的基础资料未经美辉公司认可，不具有证明力，不能证明美辉公司的工程量及支持新郑国税的上诉请求。原审判决事实清楚，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

在二审期间，新郑国税提供证据：1、工地例会会议纪要；2、郑州平业工程造价咨询有限公司出具的郑平业审字（2004）第X号基本建设工程结算审核报告；3、工地的照片和录像。美辉公司认为新郑国税提供的证据不属新证据，不能证明本案实际情况，与本案没有关系，不能证明新郑国税的上诉请求。

本院经审理查明的事实同原审一致。

本院认为，当事人双方签订的建筑装饰装修工程施工合同意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效协议。美辉公司已依约履行了部分施工义务，双方对美辉公司已完工程量未作出一致结论，新郑国税便安排其他施工单位对美辉公司未完工程进行了施工。河南省国家税务局委托河南华夏会计师事务所所出具的审核报告不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中所指的鉴定结论。新郑国税依据该审计结论主张多支付工程款x.73元的证据不足，请求二审法院改判的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5525元，由上诉人河南省新郑市国家税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长王献斌

审判员周金

审判员马增军

二Ｏ一Ｏ年五月三十一日

代理书记员薛文军