上诉人（原审被告、反诉原告）杨某某。

委托代理人张庆国，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）赵某某。

委托代理人马某某。

上诉人杨某某为与被上诉人赵某某房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2009）惠民一初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。杨某某的委托代理人张庆国、赵某某的委托代理人马某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：赵某某、杨某某于2009年7月22日在郑州金厦房地产咨询有限公司三分公司（以下简称金厦公司）见证下签订房屋买卖合同一份，合同约定：赵某某购买杨某某位于郑州市惠济区X路X号院X号楼X单元X层X号房屋一套；赵某某于合同签订时支付定金x元，杨某某同意该定金在办理房产过户手续前由金厦公司保管，杨某某自合同签订时将《房屋所有权证》交由金厦公司保管作为对房屋的真实性提供担保。合同第五条还约定：赵某某、杨某某双方在此合同签订之日起15个工作日内共同到房管局立契并办理房产过户及相关手续。杨某某如违反约定，则视为单方解除合同，应双倍返还赵某某交付的定金。合同签订后，因杨某某未依约将房产证交付金厦公司保管，赵某某仅交付5000元定金给金厦公司保管，双方未有异议。2009年7月31日，赵某某补齐了剩余5000元定金。赵某某、杨某某在金厦公司见证下开始办理银行按揭贷款手续，在此过程中，杨某某拒不与赵某某办理房产过户手续，并表示不再将房产出售与赵某某。金厦公司已将x元定金退回赵某某。

原审法院认为：赵某某、杨某某的房屋买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律拘束力，双方应当按照约定履行各自的义务。杨某某在合同签订当天未将房产证交由金厦公司保管，赵某某仅交纳5000元定金，因双方对此均无异议，故应视为双方对合同内容进行了变更。但赵某某在2009年7月31日交齐x元定金后，杨某某应当按照约定履行其义务，其拒绝办理房产过户手续的行为已经构成违约，故应承担双倍返还赵某某交付定金的责任，因金厦公司已经将赵某某交付的x元定金退回给赵某某，杨某某返还赵某某定金x元即可。至于杨某某提出的反诉请求，证据不足，理由不当，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，原审法院判决如下：一、杨某某于原审判决生效后十日内返还赵某某定金x元。二、驳回杨某某的其他诉讼请求。

杨某某如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，赵某某负担75元，杨某某负担225元。

一审判决宣判后，杨某某不服上诉称：一、原审法院的认定的案件事实，并且缺乏证据支持。赵某某和杨某某在金厦公司的介绍下，于2009年7月22日与杨某某签订了一份房屋买卖合同。按照合同约定赵某某应当于合同签订时支付杨某某定金人民币壹万元整，但是自合同签订后赵某某未向杨某某支付定金，按照《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。”之规定定金合同从实际交付定金之日起生效，而本案赵某某自始至终都未按照合同的约定向杨某某交付定金，因此本定金合同自始至终都未生效。在原审法院审理中却以赵某某提交了一个由金厦公司给其开具的壹万元定金收据的复印件就认定赵某某已经向杨某某交付了壹万元定金。原审法院依据该复印件就认定赵某某交付了定金是严重违背本案事实和法律。所以，原审法院支持赵某某的诉讼请求违法。二、原审法院驳回杨某某的反诉请求是没有法律依据和事实依据的。杨某某和赵某某是在平等自愿基础上签订了房屋买卖合同，本合同是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，签约双方应当按照合同的约定履行自己的义务。赵某某未按照合同的约定向杨某某交付定金，已经是违反合同的约定需要承担相应的法律责任。合同签订后杨某某就按照合同的约定向赵某某提交了其户口本、房产证等的复印件，并协助赵某某办理银行房屋按揭借款事宜，由于赵某某是借款人，银行经过对赵某某资信情况和借款风险评估，再加上赵某某提供的身份证上的号码和结婚证上的身份证号码不一致，最后拒绝了赵某某的按揭借款申请。因此，银行按揭借款未能办理成功是由于赵某某的原因所致，按照合同的约定杨某某已经积极主动的履行了协助赵某某办理银行按揭借款事宜的义务。按照合同约定于合同签订后十五个工作日内双方一起去办理房屋过户手续，由于赵某某的原因导致银行按揭未能办理成功，赵某某也未要求杨某某在十五个工作日内房管局办理房屋过户手续。原审时赵某某向法院提交了一份录音证据以证明杨某某拒绝卖房。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”之规定视听资料应当辨明真伪，而赵某某无法证明其提交的录音证据的录制时间并且其录制的程序也是严重违反法律规定的，任何人都无权私自录取他人信息。因此赵某某提交的录音证据无法保证其真实性也不能作为本案定案的证据，而且其录制的内容和程序也是严重违背法律规定和侵犯他人权力的，因此赵某某提交的录音证据也是非法证据，不能作为认定案件事实的依据。另外，原审时赵某某未向法院提交任何其办理银行按揭的证据和其曾向杨某某提出过要求去房管局办理房屋过户的请求的证据。因此按照合同第十二条：“其他约定事项：（须经三方协商一致，可以变更以上条款）：⒈甲乙双方签字代表承诺已征得与本房产相关人员的同意，如因任何一方原因致使本房产无法过户，违约方支付守约方违约金贰万元整。”之约定，由于赵某某的原因导致无法过户，因此按照合同的约定赵某某应当支付杨某某违约金贰万元整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，赵某某严重违反合同的约定，未全面履行自己的合同义务，导致本合同未能有效地履行完毕，因此理应由赵某某对由其违约行为给杨某某导致的一切损失予以赔偿。杨某某的反诉请求应被支持。为了维护杨某某合法的权利，特向二审法院提起上诉，希望法院依法判决支持杨某某的各种上诉请求。

赵某某答辩称：⒈原审判决事实清楚，适用法律正确。合同系双方真实意思表示，合同签订后杨某某未将房产证交给金厦公司，杨某某对赵某某当时交付5000元定金的事实无异议，且杨某某同意办理按揭手续，也可证明其认可了赵某某交付定金的行为。⒉定金合同与定金条款是不同的，本案双方约定的是定金条款。⒊杨某某反诉请求无事实法律依据，原审法院依法驳回其反诉请求完全正确。⒋赵某某已完全履行合同，而杨某某未按约定办理按揭手续，已构成违约，应向赵某某双倍返还定金。⒌杨某某违约事实清楚，一审中我方提交的录音证据录音证据合法，符合法律规定，应作为证据使用，该证据与证人证言一起可证明是杨某某认为房子卖亏了而悔约。综上杨某某违约事实清楚，应予双倍返还定金，而反诉请求无事实法律依据应予驳回。

二审法院查明的事实与一审基本一致。

本院认为：关于定金条款效力问题。赵某某提交法庭的定金《收据》虽是复印件，因该证据证明事实与赵某某提交的证人证言所证明的事实、当事双方到银行办理按揭贷款事实等相互印证，故赵某某交付定金这一事实足以认定。赵某某分两次按《房屋买卖合同》约定实际交付给第三方定金，定金条款已从该实际交付定金之日起生效。关于谁在履行《房屋买卖合同》时违约的问题。因赵某某在取得“录音证据”时并未侵害杨某某隐私或违反法律其他禁止性规定，该“录音证据”真实合法可信。结合“赵某某所提交的照片、网页信息等证据所证明的杨某某在与赵某某签订房屋合同后，不是积极履行将房屋过户给赵某某的合同义务，而是毁约欲将该房屋再售给第三人”的事实，足可认定杨某某不愿履行办理房屋过户手续，构成明示违约。综上，杨某某上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王胜利

二○一○年六月八日

书记员王世方（代）