广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)彭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人郭扶危，广东顺龙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍住所（略），现住广东省佛山市顺德区X镇苏溪社区X街X巷X号。

委托代理人曾志刚，广东天正达律师事务所律师。

上诉人彭某某因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2003年10月1日原、被告签订了一份《股份合作协议书》，约定各投资（略）元合伙办厂，原告占股份45%，被告占55%，由被告负责管理，凡开支2000元以上须双方同意签字，期限5年等内容。协议签订后，原告以现金出资（略）元，被告则以机械设备财产等实物折价（略）元出资(包括被告的粤R/（略）号二轮摩托车一辆)。双方并于2004年9月7日以被告黄某某的名义领取了佛山市顺德区X镇生乐居家具制造厂(下称生乐居家具制造厂)的个体工商户执照。原、被告在合伙经营期间没有依会计制度记帐造册，对有关的单据也互不确认，因此引起矛盾，至2005年12月19日，双方对生乐居家具制造厂的部分固定资产、成品、半成品、原材料进行了分割，自此该厂没有继续经营。原、被告确认现尚有合伙财产粤R/（略）号二轮摩托车一辆价值4000元、液晶电脑一台价值4000元、功能铁架一个价值100元、电话一部价值100元、压缩机一台价值700元、家具图书和资料一批价值500元未分割，合计9400元。原告于2006年1月17日向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：原、被告签订《股份合作协议书》共同出资合伙办厂，予以确认，双方原定合伙期限是从2003年10月1日起为期5年，至后来双方产生矛盾并于2005年12月19日分割了部分合伙财产，而此时起已不再经营合伙企业，现原告请求解除《股份合作协议书》，被告同意，双方意思一致，原审法院予以支持。由于原、被告在合伙经营期间没有按规定建立财务、会计制度及相关帐册，原告又不承认被告提供的凭证，也无法进行审计，故不能确认双方合伙的盈亏情况及是否有现金盈余。原告提供有双方签名确认的2004年度的统计单以证实双方有利润，但该统计的项目不规范，其中“生产总价（略）元”是计算哪些内容不清晰，是否包括未销的产品不清楚，且该单只统计2004年度，在继续经营了2005年后也可能发生亏损，最终是否仍有盈余又没有得到双方确认，故不能以此为依据，原告请求分割该利润不予支持。本案实际为原、被告的散伙纠纷，在不能确定是否有盈余的情况下，只能对现有财产及债权债务进行处分，而原、被告在之前已分割了部分财产，尚有部分合伙财产价值9400元按所占股份比例，原告占45%，被告占55%进行分割，即原告占4230元，被告占5170元，考虑原、被告的意见，原审法院确定其中液晶电脑一台价值4000元及家具图书和资料一批价值230元归原告所有，其余归被告所有。原告还请求退回投资款，因投资款在合伙经营期间已转化为合伙企业的财产，故在散伙时只能分割合伙财产，而不应退回投资款。被告提出其曾发生的交通事故属于工伤，但工伤认定是专属于劳动管理部门作出的，被告没有依法申请进行工伤认定，因此，不予认定，而被告认为合伙企业尚欠其部分工资，但没有证据，也不予认定。对于合伙企业的债权债务(被告提出对外债权有（略）。23元)，原告没有在诉讼请求中提出，故本案不予处理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，参照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十五条的规定，判决：一、解除原告彭某某与被告黄某某于2003年10月1日签订的《股份合作协议书》。二、合伙财产粤R/（略）号二轮摩托车一辆价值4000元、液晶电脑一台价值4000元、功能铁架一个价值100元、电话一部价值100元、压缩机一台价值700元、家具图书和资料一批价值500元，其中液晶电脑一台及家具图书和资料其中230元归原告彭某某所有，被告黄某某应于本判决发生法律效力之日起五日内分割给原告彭某某，其余财产归被告黄某某所有。三、驳回原告彭某某其他诉讼请求。本案受理费4093元，由原、被告各负担2046。5元。

上诉人彭某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、被上诉人向原审法院提交的答辩状中对上诉人提交的证据三确认了如下事实：(一)在2003年度的数据中，产品销售收入额（略）元属实，支出总额（略）。16元属实，争议的事实只是被上诉人的工资问题;(二)在2004年度的数据中，被上诉人仅对产品销售收入额有异议，对支出总额（略）元无异议，争议的事实也只是被上诉人的工资问题，被上诉人在庭审质证对2004年度的统计单的真实性无异议，而该份2004年度的统计单中已确认当年产品销售收入为（略）元；(三)在2005年度的数据中，销售收入额（略）.30元属实，而确认10-12月的支出额为（略）.83元，相比原统计表却增加了（略）.09元，也就确认了支出总额为（略）.83元，据此，可确认双方在合伙期间经清算确认的销售纯收入为（略）.31元。二、上诉人应分得销售纯收入款人民币（略）.03元。依据《股份合作协议书》中的约定，被上诉人作为企业管理者，其报酬为纯利的10％，余额双方各占45％，即为（略）.03元。三、被上诉人应对合伙企业应收未收款（略）.23元承担垫付责任，原判对此不予处理是错误的。《股份合作协议书》第三条约定：客户订货，必须收到订金30％后才生产，余额交货前付清。被上诉人作为企业管理者，未依合伙双方约定组织生产和发货，对由此造成的后果，应承担相应的责任，即垫付货款的责任。这部分货款也是企业利润的组成部分，原判不予处理，显然是错误的。四、被上诉人还私自领取26个月工资，每月2000元，共计（略）元，应支付上诉人（略）元。综上所述，原判认定事实不清，导致判决错误。请求二审改判原审判决第三项，判令被上诉人支付上诉人应得利润（略）。03元;由被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人黄某某答辩认为：一、上诉人要求分得利润没有事实依据。1、统计表是上诉人自行编制的，没有经过双方核对确认，因此依法不具有法律效力，不能作为计算现金纯利的依据。2、上诉人对被上诉人在一审中关于2003年至2005年统计表的质证意见断章取义，曲解被上诉人的本意。被上诉人在一审中明确指出，在这个统计表中的收入及支出均是错误的，它夸大了收入，少计了支出。不仅少计了应付工资、工伤赔偿款，而且还少计了其他生产经营费用。从上诉人的上诉状可以看出，上诉人也承认统计表少计了支出。3、2004年度统计表只具备形式的真实性，但是不能证明上诉人所主张的内容，即相关性不成立。原审法院关于这一证据的审核意见及不予采信正确。2004年度统计表(初步核对单)的计算纯利的方法明显错误。由于上诉人会计知识严重不足，上诉人采用了“生产总值(价)-总开支=纯利”的计算公式来计算现金纯利。众所周知，生产总值(价)包括：未销售的库存产成品、库存半成品、在产品的产值以及已售产品的销售收入，其中已售产品的销售收入又包括应收未收货款的销售收入和已收款的销售收入。计算现金纯利应当用“已收款的销售收入-总开支”来计算。因此2004年度统计表(初步核对单)中的所谓纯利并不能作为认定现金纯利的依据。由此可见，生产总值(价)也不等于销售收入，更不等于已收款的销售收入。上诉人把生产总值(价)等同于已收款的销售收入是错误的。因此，上诉人在上诉意见中计算利润的方法也是错误的。二、佛山市顺德区X镇生乐居家具制造厂在2001年10月1日至2005年12月9日经营期间，总体上亏损了（略）。33元，现金亏损为11万元。该厂只是一个作坊小厂，正常情况下，也只有几个人上班，在生产经营期间总体上存在亏损是显然易见的事实。首先，在2003年10月至12月就已经亏损了几万元，这个事实上诉人也在其统计表中承认了。其次，2004年度也是亏损的。2004年6月19日，被上诉人在送货过程中发生交通事故而受伤，造成被上诉人身体一个部位九级伤残，一个部位十级伤残的严重后果，这一事实上诉人也十分清楚。由于厂主要靠被上诉人支撑运作，被上诉人在伤残住院及休养期间，生产经营受到严重的打击。在2005年度，由于双方信任出现问题，差不多有半年时间是在核对帐目的时间度过，根本上无法正常经营。在这种情况下，利润从何而来。三、上诉人不承担被上诉人的应付未付工资及工伤损失显属不公。双方合伙开厂时约定：被上诉人每月工资4000元，但实际每月仅支付2000元，至今合伙体仍欠被上诉人工资（略）元。现合伙体解散，上诉人对该合伙体拖欠的工资应当分担。被上诉人于2004年6月19日在送货途中发生交通事故导致残疾，这是一起明显的工伤事故。在本案中，由于受伤者本人就是合伙体的持牌人，所以没有申请工伤认定。该事故虽然没有申请工伤认定，但这并不能作为合伙体不承担被上诉人工伤损失的理由。上诉人亦曾经表示会分担被上诉人的医疗费。四、上诉人要求被上诉人对应收未收款承担垫付责任没有法律依据。众所周知，商业经营中存在应收未收款是正常的，合伙体解散后，追收应收未收货款是全体合伙人的权利和义务。双方签订的《股份合作协议书》中没有约定如果出现应收未收账款应由管理者垫付。对外债权能否收回或能否全额收回存在很大的风险，上诉人要求被上诉人垫付，这对被上诉人来说是不公平的。上诉人在一审时也没有主张分割该对外债权，因此，原审法院对这一对外债权不予处理是正确的。五、关于被上诉人领取26个月工资问题。1、上诉人的上诉请求在原审的时候没有提出，到二审提出是不符合法律程序的规定；2、当时双方当事人除了在书面上约定了利润的分配外，也有约定工资的支付，被上诉人作为实际参与人，每月的工资是4000元，但由于合伙体刚起步，当时约定先支取2000元，待合伙体上轨道后，再补发2000元的工资。被上诉人领取2000元工资并不是第一次领取，合伙体的运作已有二年多的时间，被上诉人一直都是这样领取，上诉人从来亦没有提出过任何异议。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人在合伙经营期间没有按规定建立财务、会计制度及相关帐册，致使双方发生纠纷时，无法对合伙体进行清算。上诉人提供的年度数据是其单方所为，在被上诉人不确认的情况下，是无法证明合伙体的利润收入的。原审法院在不能确定合伙体是否有盈余的情况下，只对现存财产进行分割正确，本院予以维持。对于未收回债权是在双方合伙关系存续期间产生的，各合伙人均有义务实现债权，上诉人请求被上诉人对合伙企业应收未收款承担垫付责任，其是将全部风险转嫁给了被上诉人，违反了公平原则，故对此请求原审法院不予支持是正确的。至于上诉人认为被上诉人私自领取26个月工资，共计（略）元，该款项还是合伙体的利润，应支付上诉人（略）元，在一审时未提出相应的请求，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定，在本案不作处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4093元，由上诉人彭某某承担。

本判决为终审判决。

审判长杜秉沛

代理审判员吴健南

代理审判员刘雁兵

二00六年七月十三日

书记员邱雪碧