抗诉机关平顶山市湛河区人民检察院。

原审被告人薛某，男，X年X月X日出生，居民身份证号码：x，汉族。2009年4月29日因犯故意伤害罪被平顶山市新华区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2009年10月16日被平顶山市公安局湛河分局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。

河南省湛河区人民法院审理湛河区人民检察院指控原审被告人薛某犯故意伤害罪一案，于二0一0年五月二十四日作出（2010）湛刑初字第X号刑事判决。宣判后湛河区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第二款、第一百八十八条之规定，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院检察员张一帆、顾子杰出庭支持抗诉，原审被告人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年9月11日下午，被害人范某某到工业学校找同乡刘某某商量回家一事，二人走到工业学校大门外时，被告人薛某带领尹磊、丁世林、段伟伟、赵岩（该四人另案处理）等人手持钢管对二人进行殴打，后经鉴定，被害人范某某所受损伤为轻伤，被害人刘某某所受损伤为轻微伤。

另查明，被告人薛某因犯意伤害罪于2008年5月6日被平顶山市公安局新华分局刑事拘留，同年6月13日被取保候审，并于2009年5月11日至2009年11月10日期间被执行缓刑。案发时，被告人薛某正在缓刑执行期间。

又查明，被害人范某某及被害人刘某某的法定代理人自愿与被告人薛某的亲属达成调解协议，被告人薛某的亲属赔偿被害人范某某经济损失x元，赔偿被害人刘某某经济损失1000元，二被害人撤回附带民事诉讼，并书面请求法庭对被告人薛某从轻处罚或判处缓刑。

上述事实，有被告人薛某及同案犯尹磊、丁世林、段伟伟、赵岩的供述，被害人范某某、刘某某的陈述，证人刘某某、郑某某证言，以及书证被告人户籍证明、抓获经过、平顶山市新华区人民法院（2009）新刑未初字第X号判决书，鉴定结论等证据在卷佐证。

以上证据经当庭质证、辩证，其来源合法，予以采信。

原审法院认为，被告人薛某伙同他人，故意伤害二被害人身体，造成一人轻伤，一人轻微伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人薛某在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销其缓刑，依法实行数罪并罚，并应酌情对其从重处罚。被告人薛某纠集他人共同实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应依法从重处罚。被告人薛某当庭自愿认罪，并能主动赔偿二被害人受到的损失，有积极的悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2009）新刑未初字第X号判决书判决被告人薛某拘役六个月，缓刑六个月之缓刑；二、被告人薛某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，与平顶山市新华区人民法院以被告人薛某犯故意伤害罪判处的拘役六个月合并，决定执行拘役十个月。

抗诉机关认为：原审被告人在缓刑考验期内重新犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，应从重处罚，原判决认定事实正确但量刑不当，应对被告人判处有期徒刑刑罚。

原审被告人魏京亮表示认罪，请求法院公正判决。

经二审查明事实及证据与原审判决认定一致。二审期间抗诉机关提供新华区人民法院（2010）新刑末初字第X号刑事附带民事判决，证实被告人薛某同案犯尹磊、丁世林被判处有期徒刑情况，对此判决原审被告人薛某质证后无异议，被告人未提供新证据。

本院认为，原审被告人薛某伙同他人，故意伤害二被害人身体，造成一人轻伤，一人轻微伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人薛某在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销其缓刑，依法实行数罪并罚，并应酌情对其从重处罚。但原审被告人薛某能主动认罪，积极对受害人赔偿，并且取得了受害人的谅解，可以酌情从轻处罚。二审开庭时抗诉机关提供的两同案犯判决，虽然其同案犯所判刑期均为有期徒刑，但其两名同案犯一名参与了多起犯罪另一名为累犯，故无法与本案被告人所判刑种和刑期相对比。被告人薛某故意伤害他人有一定的前因，其犯罪时刚年满18岁且为在校学生，本着教育、挽救青少年的指导方针，原判所判刑种和刑期并无不当，故抗诉机关的抗诉理由不成了，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）款之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

此裁定为终审裁定。

审判长魏艳丽

审判员徐发营

代理审判员段励萍

二0一0年六月二十四日

书记员张泰东