上诉人（原审原告）漯河市锦程混凝土有限公司。住所地漯河市X路东段。

法定代表人贾某某，该公司董事长。

上诉人（原审被告）刘某甲，男，X年X月X日出生

被上诉人（原审被告）漯河市X路工程建设总公司。住所地漯河市郾城区X路口。

法定代表人耿某某，该公司经理。

原审第三人许昌水利建筑工程有限公司。住所地河南省许昌市X路X号。

法定代表人刘某乙，该公司董事长。

上诉人漯河市锦程混凝土有限公司（以下简称锦程公司）、刘某甲上诉漯河市X路工程建设总公司（以下简称漯河公路公司），及原审第三人许昌水利建筑工程有限公司（以下简称许昌水利建筑公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2010）郾民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人锦程公司的委托代理人张松林，上诉人刘某甲，被上诉人漯河公路公司的委托代理人刘某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2005年7月2日，刘某甲（甲方）与锦程公司（乙方）及漯河公路公司（丙方）三方签订了商品混凝土供需合同。该合同对混凝土的数量、品种、价格进行了约定。合同约定付款方式，预付砼款贰万元，余款砼供应后肆拾天之内付清，若甲方原因造成停工，则甲方应在停止供货后一月内付清所欠全部砼款。丙方承诺对甲方的偿还义务承担连带责任。如果甲方未按本合同约定及时付款，丙方应保证及时从甲方工程款中扣除相应款项，直接支付给乙方。合同签订后，锦程公司按合同约定履行了义务。刘某甲陆续支付货款x元。2007年3月20日刘某甲（甲方）与锦程公司（乙方）签订了还款协议。其内容为：甲方于2005年6月27日—2006年8月19日承建S238常付线K331+110归村小桥工程使用乙方混凝土共计折款x.40元，至2007年3月20日共累计支付x元，尚欠x.40元。经甲乙双方友好协商，对以上欠款及滞纳金达成以下协议：1、甲方承诺于2007年5月31日前付清以上欠款，乙方不再收取滞纳金；2、若甲方2007年5月31日前没有付清欠款，乙方可诉请法律收回欠款及按日万分之三收取滞纳金，滞纳金计算至执行完毕之日。协议签订后，刘某甲未按约定的期限给付锦程公司货款，2007年3月22日，原告锦程公司与被告刘某甲进行对帐，双方签字确认被告刘某甲尚欠商品砼款x.40元。

原审认为，锦程公司与刘某甲及漯河公路公司签订的混凝土供需合同及刘某甲与锦程公司签订的还款协议，是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，予以确认。合同签订后，锦程公已履行了合同约定的义务，但刘某甲未按还款协议的约定给付所欠的货款，因此刘某甲应承担给付货款的民事责任。还款协议还约定，刘某甲若逾期付款按日万之三承担滞纳金，所以刘某甲还应按照合同约定承担逾期付款的滞纳金。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，本案中漯河公路公司在签订混凝土供需合同时，对于刘某甲欠款承诺承担连带清偿责任。合同约定的付款内容是：“需方予付货款2万元，余款在停止供应后40天结清”，根据原告提供的还款协议，其向需方供货的最后期限是2006年8月19日，那么需方的付款时间的截止日期应为2006年9月29日。2007年3月20日，锦程公司与刘某甲又达成了还款协议，将还款日期延长至2007年5月31日，据此，可以认定锦程公司就刘某甲的债务履行期间，又重新达成了协议，但该协议未经漯河公路公司书面同意，根据上述法律规定，漯河公路公司不再承担保证责任。庭审中还查明，不论是锦程公司与刘某甲及漯河公路公司签订的商品混凝土供需合同，还是刘某甲与锦程公司签订的还款协议以及刘某甲与漯河市X路局工程处签订的分包协议均与许昌水利建筑公司无关，欠款行为是刘某甲的个人行为，所以第三人许昌水利建筑公司不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，判决：一、被告刘某甲应于本判决生效后五日内给付原告漯河市锦程混凝土有限公司货款x.40元及滞纳金。滞纳金按双方约定的日万分之三计算，从2007年6月1日起至履行完毕之日止。二、驳回原告漯河市锦程混凝土有限公司要求被告漯河市X路工程建设总公司承担连带清偿责任的诉讼请求。三、第三人许昌水利建筑工程有限公司不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告刘某甲负担。

锦程公司上诉称，原审适用法律错误，其与刘某甲签订的还款计划不但未加重债务人的债务，反而减轻了债务人的债务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条规定，漯河公路公司应承担本案的保证责任。请求二审撤销原判第二项，改判漯河公路公司负连带清偿责任，或判决漯河公路公司依约承担从刘某甲工程款中扣除相应款项，直接支付给其的协助扣付责任。

漯河公路公司答辩称，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条适用于保证期间内，而本案锦程公司与刘某甲签订的还款计划已经超出了保证期间，同时锦程公司与刘某甲签订的还款计划改变了主合同的履行期间，其依法不再承担本案的保证责任。如果经法院判决或者其与刘某甲决算后，其欠刘某甲工程款，经刘某甲同意，其可以向锦程公司扣付刘某甲确认的工程款项。请求二审驳回上诉，维持原判。

刘某甲上诉称，由于漯河公路公司不付工程款，其无力清偿欠锦程公司的款项。原审适用法律错误，其与漯河公路公司签订的还款计划明显减轻了其作为债务人的责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条规定，漯河公路公司应承担本案的保证责任。请求二审撤销原判第二项，改判漯河公路公司负连带清偿责任。

漯河公路公司答辩称，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条适用于保证期间内，而本案锦程公司与刘某甲签订的还款计划已经超出了保证期间，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明的事实与原审查明事实相同。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定:“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案当事人三方约定漯河公路公司承担保证责任的方式是连带责任保证，但未约定保证期间。依合同约定刘某甲付款时间应为2006年9月29日，根据上述法律规定，锦程公司有权自该日起6个月内，即2007年3月29日之前要求漯河公路公司承担保证责任。但锦程公司没有证据证明其在该期间曾要求漯河公路公司承担保证责任，因此漯河公路公司应免除保证责任。

2007年3月20日，锦程公司与刘某甲又达成了还款协议，即在保证期间内本案的债权人和债务人对主合同的履行期间做了变动。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定:“债权人与债务人对主合同履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”据此，本案中锦程公司与刘某甲达成新的还款协议，未经保证人漯河公路公司书面同意，并不必然导致漯河公路公司不再承担保证责任，本案的保证期间仍应为上述法定期间。

综上，锦程公司没有在保证期间要求漯河公路公司承担保证责任，漯河公路公司应免除保证责任。原审查明事实清楚，判决结果正确，上诉理由不能成立。至于锦程公司上诉要求漯河公路公司依照合同约定承担从刘某甲工程款中协助扣除款项责任的请求，其在原审起诉时并未提起该请求，在二审审理过程中，本院就此问题又调解不成，本案依法不予处理。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2100元，由漯河市锦程混凝土有限公司负担1050元，由刘某甲负担1050元。

本判决为终审判决。

审判长寇文启

审判员王宗欣

审判员付春香

二○一○年六月二十二日

书记员张静怡