上诉人（原审被告）何某某（又名何某侠），女，X年X月X日出生。

委托代理人夏磊，河南旺达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）朱某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人陈东升，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。

上诉人何某某因与被上诉人朱某某离婚纠纷一案，朱某某于2009年11月27日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求：判令双方离婚；婚生子朱某祥、朱某硕由朱某某抚养，何某某支付抚养费；共同财产平均分割。夏邑县人民法院于2009年12月17日作出（2010）夏民初字第X号民事判决。何某某不服原判，于法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭,并于2010年5月17日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人何某某及其委托代理人夏磊，被上诉人朱某某及其委托代理人陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：朱某某与何某某于2000年5月1日举行婚礼，并办理了结婚登记。婚后生育两个孩子，长子朱某祥于2001年出生，次子朱某硕于2004年出生。自2008年5月份以后两个孩子随何某某生活至今。朱某某与何某某外出务工多年，因生意上的事产生矛盾。朱某某于2008年2月份起诉请求与何某某离婚，后经双方的家人劝解，朱某某撤回了起诉。后因双方未和好，朱某某于2008年11月份再次起诉请求离婚。夏邑县人民法院于2009年3月作出判决不准双方离婚。另查明，双方在浙江省务工期间，何某某收到俞浙红的付款x元，除去工人工资、运费、房租等开支外还剩何某某自认10%的利润即x元在何某某处。现朱某某再次起诉，请求与何某某离婚；婚生子朱某祥、朱某硕由朱某某抚养，何某某支付抚养费；共同财产平均分割。

原审法院认为，朱某某与何某某办理了结婚登记，系合法夫妻关系。自2008年初双方发生矛盾，朱某某已先后三次起诉请求与何某某离婚，且已分居生活，朱某某请求离婚，应予支持。结合2008年5月份以前婚生两个孩子由朱某某父母照顾生活及上学的事实及双方抚养能力和有利于孩子的健康成长考虑，长子朱某祥由朱某某抚养，何某某不负担抚养费。次子朱某硕由何某某抚养，朱某某应一次性负担3年的抚养费即3340元。朱某某要求分割共同财产x元，符合法律规定，但结合近年来何某某照顾两个孩子生活的情况并照顾妇女合法权益的角度考虑，朱某某应分得共同财产3000元为宜。何某某辩称孩子抚养费应按城镇居民收入标准计算，因未提交有效证据证明，不予采纳。何某某以朱某某与婚外一女子同居，应支付其x元精神抚慰金，因未提供有效证据证明，该主张不成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、准许朱某某与何某某离婚；二、长子朱某祥由朱某某抚养，何某某不承担抚养费；次子朱某硕由何某某抚养，朱某某一次性支付抚养费3340元，于判决生效十日内付清；三、朱某某与何某某共同财产x元在何某某处，朱某某分得3000元，于判决生效十日内付清；四、驳回朱某某、何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由朱某某负担。

上诉人何某某不服原审判决上诉称：1、关于婚生长子朱某祥自2008年以来一直随上诉人生活，且其明确表示愿随上诉人生活，由上诉人抚养朱某祥有利于孩子的健康成长；2、关于原审认定的共同财产x元，由于上诉人抚养两个孩子，已花费完毕，原审判决分给朱某某3000元不当。另外，朱某某手中持有的双方共同财产x元应予分割，分别是在杭州舒琦工艺品有限公司领取加工费x元和杭州佳南纺织工艺品有限公司领取加工费x元。上诉人婚后翻修房屋花费x元，朱某某应予赔偿。3、朱某某与婚外女子同居是事实，有证人证言可以证明，朱某某应支付上诉人损害赔偿金。综上，原审判决错误，请求撤销原判，改判上诉人抚养两个婚生子，朱某某支付抚养费；重新分割共同财产；朱某某支付精神损害抚慰金x元。

被上诉人朱某某答辩称：1、在答辩人起诉离婚之前两个婚生子均由答辩人的父母抚养，原审判决婚生长子朱某祥由答辩人抚养，有利于孩子的生活和学习。关于抚养费，答辩人虽在外打工，但无固定收入，且答辩人系农村户口，被答辩人要求按城镇居民收入标准支付抚养费不当。2、关于共同财产x元应予平均分割，原审判决只分给答辩人3000元，已照顾被答辩人利益。关于被答辩人主张答辩人手中持有共同财产x元不是事实，关于共同生活期间所领取的加工费都由朱某某汇到何某某账户上。即使存在上述费用，也只存在10%利润。且被答辩人在原审中未主张此部分共同财产，亦未提供任何某据，二审中主张已超举证期限。关于房屋翻修费用，无有效证据予以证明，原审不予支持正确。3、关于被答辩人主张答辩人与她人婚外同居不是事实，答辩人不应支付精神损害赔偿金。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院经征询双方当事人同意，确认本案的争议焦点为：1、原审判决婚生长子朱某祥由朱某某抚养是否适当；2、双方婚后有何某同财产；3、何某某主张朱某某赔偿x元有无依据。

二审中，上诉人何某某提交五份证据：证据1、朱某祥证言，旨在证明朱某某存在婚外与她人同居情形；证据2、夏邑县ABC幼儿园收据两张，旨在证明婚生子朱某祥、朱某硕由何某某抚养；证据3、杭州舒琦工艺品有限公司于2008年2月15日出具证明一份，旨在证明朱某某在2007年在该公司领取加工费x元；证据4、杭州佳南纺织工艺品有限公司于2008年3月1日出具证明一份，旨在证明朱某某在2007年在该公司领取加工费x元；证据5、何某某为户名的邮政储蓄存折一份，旨在证明朱某某于2008年4月26日取走何某某存款x元。

被上诉人朱某某对上诉人提供证据经庭审质证认为：关于证据1，认为朱某祥系未成年人，对其证言真实性表示怀疑；关于证据2，这两张收据只是婚生子上学交费一部分，大部分是由朱某某父母交的；关于证据3、证据4，对于加工费朱某某领后，均打到何某某账上，且在原审中何某某亦未提供这两份证据，应视为其放弃权利；关于证据5，存折上的钱系何某某自己所取。

本院认为，关于上诉人提交证据1，朱某祥系未成年人，且其亦未到庭作证，对其证言不予采信；关于证据2，上诉人虽交纳了婚生子部分教育费用，但不能证明婚生长子朱某祥应由其抚养；关于证据3、证据4，上诉人在原审未提供，现二审中提交，本院不予采纳，关于此部分共同财产上诉人可另行主张；关于证据5，户名为上诉人何某某，不能证明朱某某系2008年4月26日的取款人，对此证据不予采信。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，朱某某与何某某婚后产生矛盾，朱某某亦先后三次起诉请求离婚，双方已无和好可能，夫妻感情彻底破裂，双方亦同意离婚，原审判决双方离婚正确。关于原审判决婚生长子朱某祥由朱某某抚养是否适当问题。双方婚后生育两个孩子即朱某祥与朱某硕，原审判决朱某某抚养长子朱某祥，何某某抚养次子朱某硕，符合双方的实际情况，亦有利于孩子的健康成长，本院对此予以确认。故上诉人何某某上诉称其抚养两个孩子的请求不能成立。关于孩子抚养费，上诉人未提供有效证据朱某某收入来源主要来源于城镇，故上诉人主张应按城镇居民收入标准计算抚养费理由不能成立。关于双方婚后有何某同财产问题。原审认定双方存在共同财产x元，双方均无异议，根据本案的实际情况和适当照顾妇女权益原则，原审分割3000元给朱某某适当，何某某上诉称不应分割的理由不能成立。关于何某某主张双方另存在共同财产x元，上诉人在原审中未主张，本院对此问题经主持调解，双方亦达不成调解协议，本院对此问题不再处理，何某某可另行主张权利。关于房屋翻修费用，上诉人未提供有效证据予以证明，对上诉人何某某请求赔偿x元的理由不能成立。关于上诉人主张朱某某支取其存款x元，因其未提供有效证据予以证明，上诉人该项主张亦不能成立。关于何某某主张朱某某赔偿x元有无依据问题。何某某主张朱某某与她人婚外同居，但其未提供有效证据予以证明，故其主张朱某某赔偿x元的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，判处适当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人何某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王兴海

审判员朱某礼

代理审判员杨帆

二0一0年六月八日

书记员高纪平