北京市第一中级人民法院

刑事判决书

(2000)一中刑初字第X号

公诉机关北京市人民检察院第一分院。

被告人靳某某，男，36岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，大学文化，中国华兴(集团)公司综合管理部干部，华兴投资发展有限公司监事，住（略）。因涉嫌犯挪用用公款罪，于1999年5月10日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市看守所。

辩护人孙某，北京市金衡律师事务所律师。

北京市人民检察院第一分院以京检一分刑诉字(1999)第X号起诉书指控被告人靳某某犯贪污罪、挪用公款罪，于2000年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员邓岩出庭支持公诉，被告人靳某某及其辩护人孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市人民检察院第一分院指控：

一、被告人靳某某在任华兴投资发展有限公司监事期间，于1998年5月，利用职务之便，在执行该公司董事长张同宪(另案处理)指示，办理华兴投资发展有限公司以付咨询费的名义，转到华利恒投资顾问有限责任公司(靳某某的私人公司)的人民币60万元过程中，将其中3万元非法占有。

二、被告人靳某某在任华兴投资发展有限公司监事期间，利用职务上的便利，于1998年2月17日，挪用华兴投资发展有限公司公款人民币100万元，用于私人注册华利恒投资顾问有限责任公司，在公司注册后将该款归还华兴投资发展有限公司。被告人靳某某于1999年5月10日被查获归案。

北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人靳某某犯贪污罪、挪用公款罪的证人证言、企业登记情况、营业执照、银行存款帐、日记帐、支票申请单、支票存根、付款凭证、发票、存款明细帐、银行进帐单、特种转帐贷方凭证、交存入资资金报告单、收款凭证、转帐凭证、转帐支票、汇票、说明、协议书、对帐单、股票交易记录等书证，主体身份材料、户籍证明材料、抓获经过。以证明被告人靳某某贪污、挪用公款的事实成立。据此认为，被告人靳某某身为国家工作人员，利用职务上的使利，骗取公共财物，数额较大；挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十四条第一款的规定，已构成贪污罪和挪用公款罪，提请本院依法惩处。

被告人靳某某的辩解为，主观上没有贪污的故意，3万元是作为给华利恒公司的税款和好处费支付出来的，且均用于公司业务，没有个人挥霍，愿意退赔3万元；100万元是经过张同宪同意领出的，且只使用了很短的时间，没有进行营利活动，领出这笔款没有利用职务上的便利；案发后其有主动投案行为。被告人靳某某的辩护人孙某的辩护意见为，靳某某犯贪污罪的主观恶性不大，且认罪、悔罪，愿意退赔，请求法庭对其酌情从轻处罚；对100万元，靳某某主观上是借用，且靳某有挪用公款所规定的职务上的便利，100万元属于公司拆借行为，不构成犯罪；靳某某有自首情节。被告人靳某某的辩护人向法庭提交2000年6月2日姜凤岩亲笔证词一份，以证实姜凤岩代表中国华兴(集团)公司找靳某某谈话的过程。

经审理查明：

一、被告人靳某某在担任华兴投资发展有限公司监事期间，于1998年5月至7月，利用职务之便，按照该公司董事长张同宪(另案处理)的指示，将华兴投资发展有限公司的人民币60万元，以付咨询费的名义转到北京华利恒投资顾问有限责任公司(靳某某的私人公司)。在办理转款过程中，靳某某将其中人民币3万元非法占有。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的如下证据予以证实，本院予以确认：

1、证人王某某证言证实：1998年5月，张同宪称杭州320国道项目需要进行咨询，要60万元费用，让王某到时候办理一下，同月，靳某某拿来320国道项目向华利恒公司咨询的协议书并称张同宪已知道并同意，王某向张同宪请示得到批准后，在该协议书上签字并盖了公司的章。一个多月后，靳某某拿来欲付华利恒公司咨询费60万元的支票申请单让王某签字，王某向张同宪请示得到批准后，在支票申请单上签字同意付款。靳某某去财务领取的支票。

2、证人吴某某的证言证实：1998年7月21日，靳某某拿来一张60万元支票申领单，上面已有王某和周旭的签字，靳某这是杭州高速公路咨询费的开支，后吴某某也在支票申领单上签了字。付人民币60万元咨询费，王某、周旭、陈某都知道。吴某某不知道60万元是否给华利恒公司做了320国道项目咨询费以及华利恒公司做没做咨询。

3、协议书内容证实：华兴投资发展有限公司委托北京华利恒投资顾问有限责任公司进行320国道投资可行性分析并付咨询费人民币60万元。

4、支票使用申请单的内容证实了咨询费为60万元，经办人是靳某某，王某、吴某某签了字。

5、华兴投资发展有限公司明细帐、银行存款明细帐、转帐支票存根、付款凭证、银行对帐单证实：人民币60万元从华兴投资发展有限公司付出情况。

6、发票、人民币57万元转帐支票、进帐单、股票交易记载、华利恒公司银行存款明细帐证实：人民币60万元中的57万元入到浙江省证券有限责任公司北京营业部，3万元入到华利恒公司帐内，华利恒公司为华兴投资发展有限公司出具了人民币60万元咨询费的发票。

7、被告人靳某某在侦查阶段及法庭审理中的供述与上述证据基本相符。

二、被告人靳某某在担任华兴投资发展有限公司监事期间，于1998年2月17日，利用职务之便，以周转资金的名义，将华兴投资发展有限公司公款人民币100万元挪出，用于注册北京华利恒投资顾问有限责任公司(靳某某的私人公司)，在公司注册后，靳某某于同年3月9日、12日分别将该款归还华兴投资发展有限公司。被告人靳某某于1999年5月10日被查获归案。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的如下证据予以证实，本院予以确认：

1、证人陈某某证言证实：1998年2月13日靳某某拿来一张名义为周转资金的100万元的支票使用申请单，上面有王某和张同宪的签字，陈某开出的支票上写的是给集团公司的往来款，回来的发票是靳某某拿来的，是华利恒公司出具的。

2、证人马某某的证言证实：1998年初，靳某某注册北京华利恒投资顾问有限责任公司是在其母亲不知道的情况下，用其母亲和韩仲华母亲的名字注册的，100万元注册资金是从华兴投资发展有限公司拿出来的。

3、孟雅君的亲笔证词证实：靳某某用孟的证件注册公司，孟并不知道。

4、北京华利恒投资顾问有限责任公司的营业执照、企业登记情况证实：该公司注册成立于1998年2月23日，注册资金人民币100万元，法定代表人是孟雅君。

5、支票使用申请单的内容证实了周转资金为人民币100万元，经办人是靳某某，王某、张同宪签了字。

6、华兴投资发展有限公司明细帐、银行存款明细帐、转帐支票存根、付款凭证证实：人民币100万元从华兴投资发展有限公司付出情况。

7、发票、华利恒公司银行存款明细帐、进帐单、特种转帐贷方凭证、交存入资资金报告单证实：人民币100万元入到工商局指定的银行作为华利恒公司注册的验资资金，华利恒公司为华兴投资发展有限公司出具了100万元往来款发票。

8、华兴投资发展有限公司明细帐、收款凭证、转帐支票、进帐单等书证证实：华利恒公司将人民币100万元退还华兴投资发展有限公司的情况。

9、靳某某的户籍、身份材料、干部履历表证实相关情况。

10、抓获经过证实：1999年5月10日上午10时，市检察院反贪局工作人员获悉靳某某在京滨饭店后，前往饭店将靳某获。

对上述证据，被告人靳某某认为抓获经过不符合事实，靳某解称，其有主动向公司领导说明有关问题的情节，抓获经过未予认定，被告人靳某某未向法庭提供证据；被告人靳某某的辩护人孙某经法庭准许在法庭审理中举证并经质证的姜凤岩2000年6月2日亲笔证词一份，内容为5月7日姜约靳某华兴公司谈话；靳某好5月10日到公司，5月10日靳某打电话称改在京滨饭店见面，10日上午9时许，姜与靳某该饭店二楼见面，后检察院将靳某走。

对辩护人所举证据；被告人靳某某认为姜凤岩的证词没有如实反映出靳某同美谈话中表示出的主动去检察院交待问题的意思；公诉人认为姜凤岩证词的内容与抓获经过基本一致，该份证言没有经过调查核实，请求法庭对辩护人所举证据核实后再行确认。

公诉机关在庭审中举证并质证的上述证据的来源及取得方式均符合法律程序，经质证内容属实；被告人靳某某虽对抓获经过提出异议，但靳某某所提事实缺乏证据予以质证，辩护人所举证据，与公诉机关所举证据一致，对辩护人所举证据，本院予以采信。对靳某某的辩解，本院不予采纳。

本院认为；被告人靳某某身为国有公司工作人员，利用职务之便，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪；靳某某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应与其所犯贪污罪数罪并罚。鉴于被告人靳某某在案发前全部归还了所挪用的公款，在本院审理此案期间能退赔贪污所得赃款，认罪态度较好，能如实坦白所犯罪行，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人靳某某犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。被告人靳某某关于其主观上没有贪污3万元的故意，且3万元均用于给张同宪租房和买房交订金，自已没有挥霍的辩解，经查；靳某剑身为国有公司工作人员，在执行领导交给其管理、经营国有财产的工作中，利用职务之便，将自己管理、经营的部分公司财产非法占有，其主观上具有明确的非法占有公司财产的故意；在其非法占有3万元后，该款由靳某行处置，款项的去向不影响贪污罪的成立，且该款并未用于公司业务；靳某某的辩护人关于靳某意退赔贪污所得赃款，靳某认罪悔罪的辩护意见，本院予以采纳；被告人靳某某及其辩护人关于靳某有挪用公款的职务便利，100万元是借用，且没有进行营利活动，不构成犯罪一节，经查，1997年12月，靳某某成为华兴投资发展有限公司监事，靳某用公司领导同意其经手管理人民币100万元公款的职务便利，以周转资金的名义而不是以个人借用的名义将公款提出，其将公款用于注册私人公司即是用于营利活动，靳某某的行为符合挪用公款罪的构成要件，此项辩解和辩护意见，本院不予采纳；被告人靳某某及其辩护人关于靳某投案自首情节的辩护意见，经查证属实的证据证实，侦查机关在掌握线索后，通过单位找靳某公司谈话，靳某有主动去单位或侦查机关交待自已所犯罪行的行为，故其行为不符合自首条件，此项辩解和辩护意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定；判决如下：

一、被告人靳某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年5月10日起至2005年5月9日止)。

二、在案之赃款人民币三万元发还华兴投资发展有限公司。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长胡万德

代理审判员张虹

代理审判员乔军

二○○○年十一月二十四日

书记员李晓芳