上诉人（原审被告）孙XX，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人：杨XX，男，X年X月X日生，汉族。
上诉人（原审被告）马XX，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人：张水山，河南王城律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）马XX，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人：李改军，河南首正律师事务所律师，一般代理。
上诉人孙XX、马XX与被上诉人马XX雇员损害赔偿纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2010）伊二民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙XX及其委托代理人杨XX、马XX及其委托代理人张水山、被上诉人马XX及其委托代理人李改军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定本案事实如下：2008年10月，孙XX与马XX达成口头协议，约定由孙XX供料，马XX负责给孙XX住宅房屋建筑施工。马XX与马XX系同村人，马XX跟随马XX为孙XX建房。2008年11月23日，马XX在施工中不慎滑倒，被电夯击伤致右锁骨骨折、右上颌骨骨折及脑震荡，构成九级伤残。在伊川县人民医院住院治疗18天，支付医疗费5142.37元、复查费290元、误工费6177元、护理费783元、营养费180元、住院伙食补助费200元、残疾赔偿金x元、鉴定费500元、被抚养人马丹丹、马艳艳、马艳飞抚养费7610元、后期治疗费800元，共计x.37元。
原审法院认为：孙XX与马XX口头约定，孙XX提供建筑材料，马XX利用这些材料将房屋建造完成，并由孙XX支付相应报酬，双方形成承揽合同关系。马XX为孙XX建房，马XX跟随马XX干活，双方形成雇佣关系。马XX作为雇主，对马XX的受伤，应承担赔偿责任。孙XX将房屋建筑工程交给没有相应资质和安全生产条件的马XX承建，发生事故，具有选任承揽人不当的过错，应承担连带赔偿责任。马XX要求支付其父母的扶养费用，因未提交其父母无劳动能力且无其他生活来源的证据，本院不予支持。马XX要求赔偿精神抚慰金x元，要求较高，根据马XX的伤残程度、被告方的主观过错以及当地生活水平等情形，精神损害抚慰金确定为5000元较为适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告马XX于判决书生效后十日内，赔偿原告马XX医疗费5142.37元、复查费290元、误工费6177元、护理费783元、营养费180元、住院伙食补助费200元、残疾赔偿金x元、鉴定费500元、被抚养人马XX、马XX、马XX的抚养费7610元、后期治疗费800元、精神损害抚慰金5000元，共计x.37元。二、被告孙XX对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。如二被告未按本判决指定的期限履行支付金钱的义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍执行迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告马XX的其他诉讼请求。受理费500元，由二被告共同承担。
上诉人孙XX不服原审判决上诉称：一、2008年10月上诉人建房，将其承包给被上诉人马XX，被上诉人马XX跟随马XX干活，原审法院认定被上诉人马XX是本案雇主。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害雇主应当承担赔偿责任。因此，被上诉人马XX应当承担雇员即被上诉人马XX的民事赔偿责任。二、原判决认定事实不清。被上诉人马XX在施工中违章操作，将绳索绑在打夯机上拉动打夯机前进或改变方向，另一头拴在自己胳膊上，导致打夯机打中牵引绳把被上诉人马XX拽倒致伤，这是不争的事实。但原审法院为什么没有认定是有意袒护被上诉人马XX的重大过错行为。他才是真正的事故责任人，对他的损害他自己应该承担主要责任。三、原判决使用法律不当。原判决说：“孙XX将房屋建筑交给没有相应资质的马XX承建具有选任承揽人不当的过错，应当承担连带赔偿责任。”《建筑法》83条规定：农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。不适用建筑法就不能要求施工队具备建筑资质。另根据2004年6月29日经建设部第37此常务会议讨论通过决定废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。原法律条文第12条规定：农民自建二层以下低层住宅，对于未实行工匠资格证书的地区，如果该工匠具有当地一般的工匠水平，群众普遍认同的可以认定其具有建筑资质。所以，农村较为松散的建房班不需要具有建筑资质。以上法律条文可以说明：原判决适用法律不当，上诉人不应承担连带责任。事实上，农村建筑施工对都没有资质。而99%以上的民房却必须由他们来建造，如果民房施工必须有资质，我们老百姓的日常生活将无法进行，这是没有道理的。综上所述，原审法院认定事实有误，适用法律不当，判决错误。请二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人请求。
上诉人马XX不服原审判决上诉称：一、一审判决认定被上诉人孙XX与上诉人存在口头的承揽合同关系属于偏听偏信，没有事实依据和证据支持，属于枉法裁判。1、上诉人与被上诉人孙XX之间从来没有达成过工程承包的口头协议，孙XX所谓口头协议是自己杜撰出来的，与实际情况不符。孙XX08年11月27日的证明和孙XX的证言也都是证实建筑房子所需的机械、工具是由孙XX租赁。2、口头协议的内容是计日工每人每日60元，中午管一顿饭。包括上诉人在内的10个人，每人的待遇都是一样的，都是计日工每人每日60元，中午管一顿饭，记工是被上诉人的儿子计的，算账是被上诉人本人和雇工一个个算的，算账时8个人都在场。被上诉人孙XX支付由上诉人等人经手的4600元（3900元+700元）是孙XX预付给马XX的住院治疗费。7个证人的证言一致证明马XX与所有在场干活工人一样，都是孙XX的雇员，都是计日工，60元/每工日，每天中午管一顿饭，一审判决无视该事实证据，作出错误的事实认定，最终导致错误判决。二、上诉人与孙XX之间的关系是雇佣关系而不是工程承包关系。上诉人与马XX及其他孙XX的雇员一样，都是被上诉人孙XX的雇员。一审原告马XX的陈述明确的说明被上诉人孙XX是上诉人和马XX等人的雇主，而马XX与上诉人是工友关系，而不是一审认定的雇佣关系。一审判决认定上诉人是马XX的雇主事实错误、证据不足。三、上诉人由以下证据证明自己的上诉理由成立。（一）证人证言7份及原告书面陈述一份。证明方向：1、马XX与所有在场干活工人一样，都是孙XX的雇员，都是计日工，60元/每日。2、孙XX与任何人都没有达成过工程承包的口头协议。（二）暂收条一张。证明方向：1、马XX等人转孙XX预付马XX住院医疗费4600元；2、计日工3900元、租赁费700元未付。（三）孙XX08年11月26日证明一份。证明方向：孙X乾欠马XX等人计日工共计3900元。（四）孙XX08年11月27日证明一份。证明建筑所需机械是有孙XX租赁。（五）孙XX证明一份，证明建筑所需工具是有孙XX租赁。四、一审认定上诉人的身份错误，上诉人应是证人而不应是被告。综上所述，本案的事实真相是：被上诉人马XX与被上诉人孙XX之间的雇佣关系；上诉人与被上诉人孙XX之间也是雇佣关系；上诉人与被上诉人马XX之间是工友关系，都是被上诉人孙XX的雇员，都是计日工，60元/每日。故被上诉人孙XX依法应对马XX的损害承担赔偿责任，上诉人依法不应对马XX的损害承担赔偿责任。一审判决认定事实错误，证据不足应依法撤销。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请人民法院查明真正的事实，依法公正判决上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人马XX答辩称：被上诉人与上诉人马XX非雇佣关系，而是工友关系；与上诉人孙XX之间是雇佣关系。
二审经审理查明情况除与一审一致外，另查明，原审审理认定的“孙XX与马XX达成口头协议，约定由孙XX供料，马XX负责给孙XX住宅房屋建筑施工。马XX与马XX系同村人，马XX跟随马XX为孙XX建房”的情况上诉人马XX与被上诉人马XX均不予认可，而认为是两人为工友，均为孙XX建房。对于上诉人孙XX所主张的其与马XX为雇佣关系的情况，其无充分证据证明。
本院认为，马XX、马XX为孙XX建房，双方形成雇佣关系。马XX在建房过程中受伤，孙XX作为雇主应承担赔偿责任。故上诉人孙XX上诉不应承担责任的主张，本院不予支持。对与马XX的责任应予免除。原审法院认定事实有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省伊川县人民法院（2010）伊二民初字第X号民事判决；
二、孙XX于判决书生效后十日内，赔偿马XX医疗费5142.37元、复查费290元、误工费6177元、护理费783元、营养费180元、住院伙食补助费200元、残疾赔偿金x元、鉴定费500元、被抚养人马XX、马XX、马XX的抚养费7610元、后期治疗费800元、精神损害抚慰金5000元，共计x.37元。未按本判决指定的期限履行支付金钱的义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍执行迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，二审案件受理费500元，共计1000元，由孙XX承担。
本判决为终审判决。
审判长杨杰
审判员王惠谦
审判员高玲
二0一0年五月七日
书记员吴冬萍
