臺灣高等法院民事判決96年度重上更（一）字第167號
上訴人乙○○（林某之承受訴訟人）
甲○○（林某之承受訴訟人）
丁○○
丙○○
辛○○○
庚○○
己○○
共同
訴訟代理人江松鶴律師
被上訴人戊○
訴訟代理人彭國良律師
上列當事人間返還投資款事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺灣
桃園地方法院95年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，經最高法院第一
次發回更審，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒仟零陸拾陸萬柒仟壹佰玖拾壹元，及
自民國95年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣貳仟佰伍拾伍萬元後得假
執行，但被上訴人如以新臺幣柒仟零陸拾陸萬柒仟壹佰玖拾壹元為上訴人
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為
訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審
依信託契約不履行及給付不能之損害賠償請求權，求為命被上訴人給
付上訴人新臺幣（下同）70,667,191元本息，嗣於本審中本於同一
聲明主張追加依民國（下同）89年12月14日協議書請求（見本院卷第
31頁、56頁），惟查上訴人自支付命令聲請狀起，即提出該89年12月
14日協議書為依據，於訴訟程序進行中並曾多次主張依該協議書為請
求之基礎事實，足見上訴人實際上已以該協議書為訴訟標的，其所謂
追加，僅係補充法律上之陳述而已，依上開條文意旨，應非為訴之追
加，毋庸得被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人涂某、范某於81年1月15日共同向世良公（
嘗）祭祀公業購買桃園縣新屋鄉○○○段梨頭洲小段109號土地（下
稱系爭土地），並訂有買賣契約，另約定將系爭土地信託登記予范
蘭英。涂某及范某於簽訂系爭買賣契約同時，另訂立協議書（下
稱系爭協議一），約定共同承買系爭土地，雙方各出資1/2，其價金
由雙方各自募集，就涂某之部分分成16股，每股為新臺幣（下同）
10,095,313元。上訴人辛○○○、庚○○、己○○、林某、丁○
○各投資一股，上訴人丙○○則投資二股，范某則募集訴外人姜良
鑑、陳翠鸞之出資。嗣范某於85年12月25日死亡，由被上訴人繼承
其權利義務，故兩造間有信託關係。被上訴人並於89年12月14日與上
訴人及訴外人吳某、涂某、呂某簽立協議書（下稱系爭協議二
），約定「被上訴人願意將上訴人及訴外人涂某、呂某、吳某
於購買系爭土地之出資額償付，以使雙方關係單純化。」。又系爭土
地嗣分割增加同段第109之9、109之10、109之23至32地號等土地，於
90年11月20日復因重測將原109地號編為同鄉○○段第327地號，上
開土地現均為訴外人陳翠鸞查封拍賣中。被上訴人並未依約移轉土地
所有權或償付協議二之出資金額予上訴人，又未經上訴人同意將系爭
土地設定抵押權予楊梅農會借款，顯已違約。爰終止兩造間之信託契
約，並依信託契約不履行之損害賠償請求權及民法第226條第1項規定
給付不能之損害賠償請求權，及依系爭協議二之契約請求權，求為命
：被上訴人應給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清
償日止按年息5%計算之利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上
訴人全部聲明不服）並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴
人應給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按
年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：涂某、范某於購買系爭土地時即已約定非經雙方
同意，不得私自將系爭土地持分或全部自行出售或要求強制分割，且
系爭土地應共同出售，出售價款應經雙方同意，當事人之真意，應係
以共同經營土地買賣，賺取利潤為目的，其法律行為之性質，屬合夥
契約。上訴人就其出資額之部分，亦負與涂某相同之合夥權利義務
。而合夥須解散後，先經清算程序完畢，始能就賸餘財產返還各合夥
人之出資及應受分配利益之成數，本件合夥未經解散清算，上訴人自
不得請求償還全額投資款。況涂某與范某係約定就系爭土地各投
資1/2，雙方自行募股各不干涉，而上訴人乃應涂某之召募而投資
系爭土地，因此上訴人係對於涂某經營之事業出資，屬隱名合夥契
約，涂某為其出名之營業人，上訴人只能對涂某主張法律關係，
被上訴人與上訴人並無任何法律關係，被上訴人自不負損害賠償責任
。又系爭土地係經涂某、范某、吳某、姜良鑑簽立系爭協議三
，約定向楊梅農會貸款8,000萬元繳付增值稅。再系爭協議二係合夥
人長期無法出售土地，遂商議由被上訴人向外貸款所擬之方案，但貸
款未能成功，依系爭協議二第8條之約定，仍應依照原協議即系爭協
議一行之。上訴人未推派一人請求移轉系爭土地1/2所有權，被上訴
人自不負給付義務等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。
（二）願供擔保請准宣告免為假執行之判決。
三、上訴人主張：訴外人涂某、范某於81年1月15日共同向世良公（
嘗）祭祀公業購買系爭土地，由訴外人涂某、范某各購買1/2，
雙方並訂有系爭買賣契約，並因系爭土地當時為農地，依法令無法為
共有之登記，故約定將系爭土地信託登記予訴外人范某所有，系爭
土地買賣之增值稅金額為67,403,275元。訴外人涂某及范某於簽
訂系爭買賣契約同時，另訂立系爭協議一，約定共同承買系爭土地，
雙方各出資1/2，價金由雙方各自募集。范某負責出資之1/2部分，
由范某與訴外人姜良鑑各出資70,762,500元，訴外人陳翠鸞出資2
千萬元。訴外人涂某應負責出資1/2之部分，則分為16股，每股10,
095,313元，由上訴人六人及訴外人吳某、涂某、呂某共同出
資，其中上訴人辛○○○、庚○○、己○○、林某、丁○○各投資
一股，上訴人丙○○投資二股。訴外人范某於85年12月25日死亡，
被上訴人為其繼承人，應繼承其財產上權利義務。兩造與訴外人吳某
寶、涂某、呂某於89年12月14日簽立系爭協議二，訴外人范某
、涂某、吳某、姜良鑑於81年6月16日簽訂系爭協議三。系爭土
地嗣因分割增加同段第109之9、109之10、109之23、109之24、109
之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之30、109之31、
109之32地號等土地，於90年11月20日原109地號並因地籍圖重測而
編為桃園縣新屋鄉○○段第327地號土地，且系爭土地中除上開第109
之9、109之10地號土地外，現均為訴外人陳翠鸞查封拍賣中之事實，
為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：兩造間成立信託契約
，被上訴人並未依約移轉土地所有權或償付協議二之出資金額予上訴
人，又未經上訴人同意將系爭土地設定抵押權予楊梅農會借款，顯已
違約，上訴人得終止兩造間之信託契約，並依系爭協議二之契約、信
託契約不履行及給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人應給付上
訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算
之利息等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩
造爭執之要點在於：兩造就出資購買系爭土地，是否存在法律關係
如有，其性質究為信託契約或合夥契約上訴人是否得依與被上訴人
簽立之系爭協議書二請求被上訴人償付所謂「貸款如不成功，一切
恢復原協議事項」應如何解釋被上訴人有無依約貸款被上訴人是
否違約被上訴人是否有依兩造協議書二之內容，按上訴人原出資之
持分比例移轉土地給上訴人之義務被上訴人是否已給付不能是否
負有損害賠償之義務茲析述如下。
四、兩造就出資購買系爭土地，是否存在法律關係如有，其性質究為信
託契約或合夥契約
（一）被上訴人辯稱：訴外人涂某及范某約定各自募集2分之1資金
以買受系爭土地，系爭土地雖因屬農地而登記為范某所有，但須經
雙方同意始得將系爭土地共同分割或出售，其目的在於出資購買系爭
土地，俟地價上漲而出售以求彼此謀利，應認訴外人涂某、范某
係共同經營「買入系爭土地並伺機出售圖利」之事業，兩人成立合夥
契約。該協議既約定涂某、范某各投資系爭土地買賣價金之1/2
，並得由各人另覓投資人及金額，且互相「不得干涉」，上訴人經
訴外人涂某之募集而為之出資，其法律關係應存在於上訴人與涂
百洲之間，而與范某無涉，訴外人范某與上訴人間不成立任何契
約。訴外人陳翠鸞、姜良鑑之出資係基於訴外人范某之募集而來，
其間之法律關係亦與上訴人及訴外人涂某、吳某、呂某間無涉
。訴外人涂某與范某因約定將系爭土地信託登記為范某所有，
故兩人間就系爭土地另成立信託契約，但此不影響兩人間所成立之合
夥契約。亦即，系爭土地雖信託登記為范某所有，依合夥契約，范
蘭英不得擅自出售該土地。且依系爭買賣契約簽章欄上方之批明約定
：「本件買賣土地日後可以持分登記時，甲方得推派一人登記其貳分
之壹所有權，登記所需增值稅及費用由登記名義人自行負擔」，訴外
人涂某得隨時終止信託契約，指定訴外人范某移轉登記系爭土地
所有權1/2予第三人。而得請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權應
有部分1/2者，為訴外人涂某而非上訴人云云。
（二）惟查，范某已於85年12月25日死亡，由被上訴人繼承其權利義
務，被上訴人於繼承後之89年12月14日與上訴人及訴外人吳某、涂
百洲、呂某簽立系爭協議二，約定「被上訴人願意將上訴人及訴外
人涂某、呂某、吳某於購買系爭土地之出資額償付，以使雙方
關係單純化。」之事實，為被上訴人所不爭執，依被上訴人自認為真
正之系爭協議書二內容可知，協議之當事人為被上訴人戊○與上訴人
庚○○、丙○○、林某、辛○○○、己○○、丁○○、及訴外人涂
百洲、呂某、吳某，顯見被上訴人於繼承范某之權利義務後，
已直接與上訴人簽立系爭協議二，而直接發生法律關係。被上訴人仍
辯稱：上訴人經訴外人涂某之募集而為之出資，其法律關係應存在
於上訴人與涂某之間，而與范某無涉云云，即非可採。
（三）又查，涂某與范某簽定之系爭買賣契約「批明」欄第一條約
定：「系爭土地係由涂某及范某二人共同承買各貳分之壹持分，
因現行農地無法持分登記，雙方約定暫信託登記為范某名義。」顯
見當時雙方之真意應為「信託登記」，而非合夥。至於系爭買賣契約
第三條雖約定：「登記完畢後，非經雙方同意不得私自將持分或全部
土地自行出售或要求強制分割等一切行為，該土地係共同承受應共同
出售，出售價款應經雙方同意，任何一方不得私自主張自行或持分出
售」等語（見原審重訴字卷第28頁）。核其真意，應僅係約明就信託
登記之系爭土地，雙方均不得任意處分而已，不能單憑此即遽認訴外
人涂某、范某係共同經營買入系爭土地並伺機出售圖利之事業，
兩人成立合夥契約。被上訴人執此抗辯，已非可採。況若依被上訴人
所辯係合夥，則為何被上訴人不與所有合夥人（含訴外人姜良鑑與陳
翠鸞）協議又為何不是單純被上訴人與訴外人涂某協議即可被
上訴人又何需與上訴人簽立系爭協議二再參以被上訴人於另案臺灣
桃園地院九十四年度重訴字第二一四號訴外人陳翠鸞訴請被上訴人返
還出資額之判決（見原審卷第37至39頁）中，自始至終並無隻文片語
認為係合夥，更可佐證本件純係因農地無法分割及共有，依當時之法
令信託登記予范某而已，並非合夥。再者，不論涂某與范某之
原法律關係如何，系爭協議書二已載明為「使雙方關係單純化」，而
重新明確規範被上訴人與上訴人間之權利義務關係，是以兩造間之法
律關係，更應以系爭協議書二為準，顯與合夥無關。被上訴人辯稱：
本件合夥未經解散清算，上訴人自不得請求償還全額投資款云云，即
非可採。
五、上訴人是否得依與被上訴人簽立之系爭協議書二請求被上訴人償付
所謂「貸款如不成功，一切恢復原協議事項」應如何解釋被上訴人
有無依約貸款被上訴人是否違約
（一）被上訴人辯稱：被上訴人雖曾簽訂系爭協議二，約定被上訴人願
意將上訴人及訴外人涂某、呂某、吳某於購買系爭土地之出資
額償付，以使雙方關係單純化，並定有被上訴人如何給付之方法，惟
其條件係上訴人須以系爭土地貸款所得金額履行上開協議之償付義務
，若貸款不成功，則一切恢復「原協議」事項。上訴人並未以系爭土
地貸款成功之事實，為兩造所不爭執，則依系爭協議二第8條之約定
，應恢復原協議即系爭協議一之約定云云。
（二）經查系爭協議二之前言開宗明義載明：「甲方（即被上訴人戊○
）與乙方（即上訴人及訴外人涂某、呂某、吳某）雙方就系爭
十二筆土地之處理問題，達成協議如左所列：
一、甲方（即被上訴人戊○）願意將乙方先前於購買系爭土地時之出
資償付，以使雙方關係單純化。」，顯未附任何條件，更未記載「償
付出資以貸款成功為條件」等語，被上訴人執此抗辯，已非可採。
（三）又查系爭協議二第二條記載「甲方（即被上訴人戊○）依預定計
劃申貸金額，以解決面臨拍賣之危機」，足見以系爭土地貸款，為被
上訴人之預定計劃，目的在於「解決面臨拍賣之危機」，而非被上訴
人償付上訴人出資之條件。
（四）再由系爭協議二第三條記載：「該申貸金額，自放款同時支付乙
方三千萬元，九十一年起，每年依撥款進度於撥款之同時，（上半年
）給付一千萬元，（下半年）給付一千萬元，九十二年給付三千萬元
，九十三年給付四千萬元，九十四年給付四千二百萬元。」足見所謂
貸款成功，僅係使被上訴人獲得因配合貸款之撥款進度，得以分期償
還上訴人出資而已，更足見貸款成功並非被上訴人償付上訴人出資之
條件。
（五）參以系爭協議二第四條記載：「右開期間內，如土地已重劃完成
並出售，則甲方願一次給付一億六千二百萬元予乙方。」，足證貸款
僅為被上訴人償付上訴人出資之其中一種方法而已，如土地已重劃完
成並出售，被上訴人即可毋庸分期償還，而願意一次付清，兩相對照
，益加可證，無論貸款是否成功，被上訴人償付上訴人出資之義務並
無改變，差別僅係可否分期而已，更足證貸款成功並非被上訴人償付
上訴人出資之條件。
（六）至於系爭協議二第八條雖記載：「本案貸款如不成功，一切恢復
原協議事項」，被上訴人進而據此辯稱：仍應依照原協議即系爭協議
一行之云云。惟查系爭協議一，係訴外人涂某及范某於簽訂系爭
買賣契約同時另行訂立，上訴人等均非系爭協議一之當事人，被上訴
人當時亦尚未繼承范某之權利義務，則系爭協議一自不可能係兩造
之「原協議事項」，被上訴人執此抗辯，顯係故意誤導法院，已非可
採。況系爭協議二共八條，與貸款有關之條文，僅有二、三、八共三
個條文而已，是以貸款如不成功，亦應僅與此三條文有關，並不能使
其餘協議失效。（更何況條文僅約定恢復原協議，並非失效，更未約
定改依系爭協議一履行）參以系爭協議二第五條係有關乙方之林某
先生應撤回假處分裁定及執行之約定，而依系爭協議二第五條條文記
載，林某先生已於簽約日將遞狀之繕本及法院之收條憑證交予甲方
即被上訴人，足見無論貸款是否成功，協議二第五條之約定顯不能「
恢復」，益加可證所謂「恢復原協議」，並不影響其餘六條協議之效
力。本院綜合系爭協議二之全部條文及上開分析，認定所謂「貸款如
不成功，恢復原協議」之真意，應僅使被上訴人不再獲得「因配合貸
款之撥款進度，得以分期償還上訴人出資」之優惠而已，顯非使兩造
之法律關係改依系爭協議一履行，被上訴人執此抗辯，即非可採。
（七）退步言之，縱認所謂「貸款如不成功，恢復原協議」確為條件（
僅係假設，並非矛盾），然此條件亦非屬得由被上訴人任憑單方之意
思，而決定其成就與否之「隨意條件」，而應係指被上訴人確已依約
履行依預定計劃貸款之義務，而依不可歸責於己之事由，客觀事實無
法貸款成功，始得謂條件成就。而被上訴人既辯稱條件已成就，即屬
有利於己之事實，依舉證責任分配原則，自應就其已依約履行貸款義
務而不成功之事實，負舉證責任。被上訴人雖辯稱系爭土地貸款不成
功之事實，為兩造所不爭執云云，惟查上訴人僅係對於迄今並無貸款
之事實不爭執，然對於被上訴人有無依約向銀行貸款，不僅有爭執，
且一再執為攻擊方法，則被上訴人自應負舉證責任。被上訴人雖提出
被上證一即泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定報告為證，然上訴人否
認該鑑定報告形式及實質之真正，而私文書依法應由主張之人舉證為
真正，被上訴人未進一步舉證，已難採信。況鑑定報告之用途不一而
足，亦無法僅憑此證明被上訴人業已向銀行貸款。足見被上訴人迄今
仍未舉證以實其說，自應受不利之認定。則被上訴人違約未履行貸款
義務，縱屬條件，亦不能認為條件已成就。被上訴人執此抗辯，即非
可採。從而，上訴人主張依與被上訴人簽立之系爭協議書二請求被上
訴人償付出資金額，即有理由，應予准許。
六、被上訴人是否有依兩造協議書二之內容，按上訴人原出資之持分比例
移轉土地給上訴人之義務被上訴人是否已給付不能是否負有損害
賠償之義務
（一）再退一步言之，縱認所謂「貸款如不成功，恢復原協議」確為條
件，且條件已成就，並因而使上訴人不得請求返還出資額（僅係假設
，並非矛盾），惟查系爭協議書二第五條後段明文約定「甲方如有違
約，自願於九十年十二月二十五日以後，按乙方原出資之持分比例移
轉過戶予乙方。」足見如被上訴人有違約之情事，上訴人即得請求按
原出資之持分比例移轉系爭土地。
（二）經查被上訴人並未依約履行依預定計劃貸款之義務，應已構成違
約，有如前述，而系爭土地中除上開第109之9、109之10地號土地外
，現均為訴外人陳翠鸞查封拍賣中之事實，為兩造所不爭執，亦如前
述，則被上訴人亦顯不能再以系爭土地抵押向銀行貸款，又被上訴人
亦已將本件土地出售予賴廣田，有買賣契約在卷可稽（見本院重上字
卷第53至59頁），所得之價款並未給付上訴人之事實，為被上訴人所
不爭執，足見被上訴人已有多項違約之情事，上訴人依約自得請求按
原出資之持分比例移轉系爭土地。被上訴人辯稱：兩造應依照原系爭
協議一行之，上訴人未推派一人請求移轉系爭土地1/2所有權，被上
訴人自不負給付義務云云，顯與系爭協議書二之明文約定不符，即
非可採。
（三）又按「法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論結時，
依客觀狀態可能履行為必要。本件系爭房地，至原審言詞辯論終結時
止，尚在他債權人聲請法院假扣押查封中，有執行命令及執行法院復
函可按，並為上訴人所不爭，在該查封撤銷前，被上訴人喪失處分之
權能，已屬給付不能。」最高法院六十九年度臺上字第二四六七號著
有判決可稽。系爭土地現既為第三人查封拍賣中，被上訴人顯已不能
依上訴人原出資之持分比例移轉系爭土地予上訴人，自屬給付不能。
上訴人依法即可請求損害賠償。而賠償之金額，上訴人請求依原出資
金額計算，應屬相當。從而，上訴人依民法第226條第1項規定給付
不能之損害賠償請求權，求為命：被上訴人應給付上訴人70,667,19
1元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有
理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人於繼承范某之權利義務後，已直接與上訴人簽
立系爭協議二，並載明為「使雙方關係單純化」，而重新明確規範被
上訴人與上訴人間之權利義務關係，是以兩造間之法律關係，應以系
爭協議書二為準，顯與合夥無關。則上訴人自得依與被上訴人簽立之
系爭協議二請求被上訴人償付出資額。退步言之，被上訴人違約，上
訴人依約自得請求按原出資之持分比例移轉系爭土地。系爭土地現既
為第三人查封拍賣中，自屬給付不能。上訴人依法即可請求損害賠償
。從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕
本送達翌日即95年2月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理
由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘
原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無
不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌
後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國97年3月25日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳某釗
法官蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表
明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造
當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任
狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有
民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書
影本。
中華民國97年3月25日
書記官王秀雲
