上诉人（原审原告）肖某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
法定代理人肖某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。委托代理人刘某某，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人曹某某，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某某。住所（略）。
代表人魏某某，该餐厅负责人。
上诉人肖某因与某某（以下简称高桥餐厅）餐饮服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月17日上午，肖某随其父母到高桥餐厅处就餐，不慎被热汤烫伤，2010年4月17日至21日，肖某在中南大学湘雅二医院住院治疗，花费门诊费8元和医药费2874.15元。2010年4月21日至27日，肖某在湖南省祁阳县人民医院住院治疗，花费医药费1087.15元。2010年5月3日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心（2011）临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人肖某全身疤痕面积2%，评定为十级伤残。2011年6月20日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心〔2011〕临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、护理期限为100日（含整形手术治疗时间）;2、疤痕整形手术治疗约需2万元。肖某为此共支付鉴定费1300元。另查明，1、肖某的父母因肖某受伤花费路费1000元，并提供了正式票据；2、2011年5月16日，肖某以生命权、健某、身体权纠纷起诉高桥餐厅，2011年7月1日又提出撤诉申请，2011年7月4日原审法院准许撤回起诉；3、本案中盛热汤的DFS-100Z汤杯由上海纸杯有限公司松江分公司生产（该公司隶属于上海纸杯有限公司），生产许可证号为：QSX-X-X。
原审法院认为：肖某随父母到高桥餐厅处就餐，双方形成餐饮服务合同法律关系。高桥餐厅辩称双方不存在餐饮服务合同关系，与事实不符，该院不予采纳；高桥餐厅辩称肖某因同一事由曾向法院以侵权之诉起诉后申请撤回起诉应视为放弃了对高桥餐厅侵权责任的追究，本案中所指的纠纷已完结，于法无据，该院不予采纳。肖某认为高桥餐厅使用无生产许可证的一次性纸杯盛装热汤是本次事故发生的重要原因，高桥餐厅应承担全部责任，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。一、关于赔偿责任主体的认定及责任大小。高桥餐厅是一家快餐厅的经营者，其采取的是顾客点餐、自行提取食物的进餐方式，肖某主张高桥餐厅的工作人员在送汤时将汤打翻致使肖某被烫伤，因其未提供证据证明，该院不予采纳。从肖某受伤的情况来看，肖某是在食用过程被烫伤，肖某系未成年人，在父母的陪同下来到高桥餐厅处就餐，其父母未能正确履行监护职责，保护肖某的人身安全，致使肖某被热汤烫伤，故肖某父母对肖某琪的损害后果应承担主要责任。尽管高桥餐厅提供盛热汤的汤杯标有“食品烫口，请小心使用”的字样，但不能免除高桥餐厅因未向肖某或肖某的监护人作出说明或警示而应承担的责任，故高桥餐厅对肖某被烫伤的损害后果具有一定的责任，应对肖某的损失承担次要责任。二、关于肖某人身损害损失数额的确认。1、肖某主张医药费3970元，仅提供了3969.3元的医药费票据，对该部分损失，本院予以确认，对其超过部分，该院不予确认；2、肖某主张住宿费600元，但未提供票据予以佐证，该院不予支持；3、肖某主张住院伙食补助费300元，肖某住院10天，按照30元／天的标准支付住院伙食费，该院予以确认；4、肖某主张交通费1800元，提供了5100元的票据，该院酌情予以支持1000元；5、肖某主张鉴定费1300元，提供了鉴定费票据，该院予以确认；6、肖某主张伤残赔偿金33132元，湘雅二医院司法鉴定中心作出的湘雅二医院司法鉴定中心［2011］临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，程序合法，内容真实，该院予以采信。根据该《司法鉴定意见书》，肖某构成十级伤残，根据肖某十级伤残等级和2011年度本省城镇居民人均可支配收入16566元的标准计算为33132元；7、肖某主张护理费10778元，湘雅二医院司法鉴定中心作出的〔2011〕临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，程序合法，内容真实，该院予以采信。根据该《司法鉴定意见书》，肖某需要的护理期限为100天（含整形手术治疗时间），因肖某另住院治疗10天，故肖某需要护理的时间为110天，该院按照40元／天的标准计算肖某的护理费为4400元，对其超过部分，该院不予确认；8、肖某主张后续治疗费20000元，根据湘雅二医院司法鉴定中心作出的〔2011〕临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，肖某行疤痕整形手术治疗约需2万元。故本院对其该项诉讼请求予以确认。综上，肖某因人身损害遭受的损失合计为64101.3元。该损失应由肖某的监护人承担主要责任，即承担80％的责任为51281.04元（64101.3元×80％)，高桥餐厅承担次要责任，即承担20％的责任为12820.26元（64101.3元×20%）。故判决：一、被告某某应于本判决生效之日起7日内支付原告肖某12820.26元；二、驳回原告肖某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
肖某不服原审法院判决，向本院上诉称:上诉人父母为本案事宜多次到长沙住宿，原审法院因上诉人未提供住宿费发票而不酌情认定该费用属于认定事实不清；交通费、护理费认定错误；原审法院责任划分不当，被上诉人应当承担全部责任。
经审理查明：2010年湖南省其他服务业年平均收入为24148元；肖某琪家住湖南省祁阳县，在长沙治疗诉讼，属异地行为，必然产生交通住宿费用。
本院认为：肖某随父母至高桥餐厅用餐，双方形成餐饮服务合同法律关系，双方应当按用餐惯例和服务合同履行各自义务。由于高桥餐厅施行的是顾客取餐制，故高桥餐厅应在取餐时告之用餐风险，尽管高桥餐厅提供盛热汤的汤杯标有“食品烫口，请小心使用”的字样，但不能免除高桥餐厅因未向肖某或肖某的监护人作出进一步说明或警示而应承担的责任。肖某系未成年人，在父母的陪同下来到高桥餐厅处自助就餐，其父母未能正确履行监护职责，保护肖某的人身安全，致使肖某被热汤烫伤，故肖某琪父母对肖某琪的损害后果应当承担责任。由于双方均不能提供事发现场有力证据，故本院根据用餐方式、各自义务多寡、举证责任等情况，认定肖某父母对本案发生负主要责任，高桥餐厅负次要责任，综上，原审法院本案责任划分是得当的，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于交通住宿费用，由于肖某属于异地治疗和诉讼，该费用属必须费用，但肖某该方面证据存在问题，故本院依据地理位置、相关出差标准、物价因素等综合因素酌情决定。关于护理费肖某未提供证据证实损失多少，但提供了护理时限证据，故应结合当年护理行业平均收入予以计算，原审法院以40元／天确认，有不妥之处，应予纠正。基于上述理由，肖某损失为医疗费3969.3元、护理费7277.5元（110×24148÷365）、住宿费600元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金33132元、后续治疗费20000元、鉴定费1300元、交通费1000元，合计67578.8元。由于肖某琪损失费用的认定部分有误，肖某关于费用的上诉理由部分成立，本院对其的该项上诉予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决如下:
一、维持湖南省长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决第一项为某某应于本判决生效之日起7日内支付肖某13515.8元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费260元，二审受理费519元，合计779元，由肖某琪负担623元，某某负担156元。
本判决为终审判决。
审判长刘霞
审判员冯亚雄
代理审判员陈瑶
二0一二年二月二十四日
书记员樊婧
附相关法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
