原告杨某某，男，汉族，1966年5月出生。
委托代理人鲁东旭，河南青剑律师事务所律师。
委托代理人周某某，男，X年X月X日生，汉族。
被告吕某某，又名吕某，，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈大强，河南雷雨律师事务所律师。
被告刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人杨某，河南鼎新律师事务所律师。
原告杨某某与被告吕某某、刘某某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杨某某及其委托代理人鲁东旭、周某某，被告吕某某委托代理人陈大强，被告刘某某委托代理人杨某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨某某诉称：2008年10月23日，被告在收取了原告合同保证金后与原告签订了工程承包合同一份，约定将被告在独山开发别墅工程承包给乙方，工程量为X栋别墅，总面积为x.38平方米，每平方米700元，付款办法为按施工进度付款，竣工后付80%，其余20%验收后留2%保修金，一月内付清。合同签订后，原告及时组织施工，至11月底，第一批3.X栋一层墙体完工，即将封顶。施工中被政府相关部门多次命令停工，到11月31日，被区政府勒令停工，部分墙体被区政府用铲车推倒。第二天，留三人看场，工程队撤出。其后，原告对已完成的工程量经南阳市定额站鉴定为x.34元，此外，看场费x元，设备损失费6000元，设备租赁费x元，工人遣散费6000元，扣除已支付的x元，原告共损失x.34元。因被告违约，应按合同约定1%支付原告违约金x元，另外，合同保证金x元，应当予以返还。综上所述，请求人民法院：1依法确认原、被告双方所签订的《工程承包合同》为无效合同。2、依法判令被告赔偿原告各项损失x.34元，返还合同保证金x元，支付违约金x元，共计x.34元。
原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、2008年9月13日和10月23日独山别墅工程承包合同2份。证明双方签订合同的事实及内容。2、建筑工程预算书。证明已完成的工程量价值x.34元。3、刘某某所打收条5张。证实原告向被告交保证金x元。4、工人窝工统计表3张。5、胡中显、吴清证明各一份。证实工地欠钢管、铁皮、扣件租赁费用x元。6、沈成永、杜道轩出具的看场费收条两份，证实原告在停工后向两人支付看场费共计x元。7、范怀钦、周某某、胡付志证明一份。工程被政府强制拆除部分的材料损失费6000元。8、杜思东出具的收条一份。证明遣散费6000元。9、照片32张。证明工程被拆除后的现场状况。10、张全立、杜小东施工队垫资情况表。证明两个施工队垫资情况。11、施工图纸24张。证明原告按约定施工。12、胡付志、范怀钦出庭作证证言，证明杨某某交给吕某某的钱系工程保证金，只是由刘某某打的条。
被告吕某某辩称：承包人无资质系个人施工，依法为无效合同，因无效合同导致未竣工验收的工程，承包人无权索要工程款。原告所承包的该工程系违法建筑，原告在没有取得建筑许可证的情况下非法施工，其行为系违法行为，不应得到支持。因合同无效，原告的第二项请求不应得到支持，希望法庭依法驳回原告诉请。
被告吕某某提交了如下证据：1、独山别墅工程承包合同。证明双方存在建筑合同关系。2、建筑工程决算书。证明原告所建造的未竣工工程的造价为x.94元。3、吕某某支付给工程上的运费及为原告垫支水电费、材料折款共计x元。显示安装电表的销货材料清单及空白定额发票数张、陈新丽交电费的发票两张、交水费的证言及高云凡出具的领条两张计款x元。4、施工图纸一份。证明施工情况。
被告刘某某辩称：原告与刘某某是居间合同关系，杨某某给刘某某的钱是居间报酬，原告称吕某某与刘某某系合伙关系，无证据支持。请求依法驳回原告对刘某某的诉讼请求。
被告刘某某向法庭提供了杨某某于2008年11月5日向刘某某出具的欠条一份，显示杨某某欠刘某某工程劳务费x元，证明刘某某与杨某某之间是劳务中介关系，而非施工合同关系。
本院依据原告杨某某的申请，从南阳市卧龙区规划建设综合执法监察大队调取了责令停止违法行为通知书一份。显示2008年10月28日，南阳市卧龙区规划建设综合执法监察大队对被告未经审批私自建房下令停工并进行处罚。
为证明原告杨某某所干工程的实际价值，经双方当事人同意，本院委托南阳和谐房地产估价有限公司对原告杨某某已完成的工程量价值进行了鉴定，鉴定结论为原告杨某某所干工程实际价值为x.68元，后针对漏项部分，南阳和谐房地产估价有限公司又作出补充鉴定，漏项部分价值为x.24元。
经庭审举证，当事人质证意见如下：一、对于原告所举证据，被告吕某某对证据1的真实性无异议，但认为双方执行的是第一份合同。对证据2有异议，认为系原告单方制作，不真实。对证据3有异议，认为吕某某未收取保证金，故对这5份收条不清楚。对证据4、5、6、7、8、10有异议，认为不真实。对证据9、11无异议。对证据12有异议，认为吕某某没有收取保证金。被告刘某某对证据1、2不清楚，不发表意见。对证据3真实性无异议，但对证明方向有异议，认为收条是原告给刘某某的好处费。对其余证据真实性不清楚，认为原告的这些证据采用证人证言和单方统计数据，不真实，遣散费不合理。二、对于被告吕某某所举证据，原告杨某某对证据1、4无异议，对证据2、3真实性有异议。被告刘某某对被告吕某某所举证据不清楚，不发表意见。三、对于被告刘某某所举证据，原告有异议，认为与本案无关联性，被告吕某某不发表意见。四、对于本院依法调取的南阳市卧龙区规划建设综合执法监察大队所作出的责令停止违法行为通知书，原告及被告吕某某均无异议，被告刘某某不发表意见。五、对于原告杨某某所完成工程量的价值的鉴定报告及补充鉴定报告，原告有异议，认为鉴定有漏项且价值偏低，被告吕某某有异议，认为不真实、不合法，双方合同无效，不应取利润。工程未竣工验收，不应支付含利润的工程款。被告刘某某有异议，意见同吕某某质证意见。
经庭审举证、质证，本院对当事人所举证据认证如下：
一、对于原告所举证据1、9、11，真实合法，证实了本案相关事实，与本案有关联性，本院予以认定。原告所举证据2系原告单方制作，被告又不予认可，且不符合鉴定结论的一般要件，本院不予认定。证据3和证据12，本院将结合本案其他证据综合予以评述。原告所举证据2、4、5、6、7、8、10,系证人证言或原告单方制作的清单、表格，无其他证据相印证，被告又不予认可，故本院不予认定。二、对于被告所举证据1、4，真实合法，证实了本案相关事实，与本案有关联性，本院予以认定。被告所举证据2系被告单方自己制作，原告又不予认可，本院不予认定。被告所举证据3，有销货清单、运费领条、买电表的证言及交电费的票据等内容，但这些内容真实性无法确定，且不能证实系被告为原告垫支的费用，故对该证据本院不予认定。三、对于被告刘某某所举证据即杨某某所打欠条，显示杨某某欠刘某某劳务费x元，自第二排别墅开工开始支付刘某某工程劳务费，也就是双方所说的好处费，劳务费标准按每栋X元，至到十万元付完为止，从该证据可见，刘某某向杨某某所打5份收条收取的现金x元，不是好处费，结合胡付志、范怀钦出庭作证证言，可以认定刘某某打条收取杨某某的x元现金实为吕某某收取原告的合同保证金，故原告所举证据3和证据12及刘某某所举证据，与本案关联性，本院予以认定。四、本院依法调取的南阳市卧龙区规划建设综合执法监察大队所作出的责令停止违法行为通知书，真实合法，证实了本案相关事实，本院予以认定。五、对于原告杨某某所完成工程量的价值的鉴定报告及补充鉴定报告，虽双方均有异议，但均未提出足以推翻该鉴定结论的相反证据和理由，故对该鉴定报告及补充报告，本院予以认定。
经审理查明：2008年9月13日，原告杨某某由刘某某介绍与被告吕某某经协商签订了独山别墅工程承包合同，约定由杨某某承揽吕某某位于独山庙南山下公路南边，猪场北边的X栋别墅施工工程，承包方式为包工包料，一次性定价，每平方米710元。付款办法为：一层结顶付该部分工程量的80%，往上依次类推。竣工后付总造价的98%，留2%的保修金一年内结清。合同第五条约定，被告吕某某负责协调上级有关单位的工作（如土地、建委、规划等部门）使工程顺利施工，否则支付原告杨某某的损失。合同签订后，原告杨某某即进入工地施工。因被告吕某某所建设的别墅工程均未办理建房审批手续，施工至2009年春节前被卧龙区政府下令停工并拆除，部分墙体被推倒。原告杨某某已完成工程量的价值经鉴定为x.68元，对漏项部分补充鉴定其价值为x.24元，合计x.92元。另查明：2008年9月—11月，被告吕某某分5次共收取原告杨某某合同保证金x元，均由刘某某代为打条。
本院认为：被告吕某某开发建设独山别墅工程，不是自己居住，而是用于出租或出售，工程的质量关系公众安全，承包人应当具有相应的资质，但原告杨某某无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一，.应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”故原告杨某某与被告吕某某签订的独山别墅工程承包合同，违反了上述法律规定，为无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告杨某某系农民，为工程投入了大量的人力、物力，虽有过错，但从公平角度考虑，其所干工程量的价值x.92元应当予以支持，扣除已支付给原告的工程款x元，被告吕某某还应支付给原告杨某某工程款x.92元。原告杨某某要求支付的其他损失如看场费x元、设备损失费6000元、设备租赁费x元等，虽被告吕某某不予认可，但考虑到本案中被告所建工程被政府强制拆除后，原告的工程队撤出工地确需一段时间，已建的三栋半别墅需两人看场，看场费根据当地建筑市场行情每人每月1000元，以两人看场一个月计算共计2000元，本院应予支持。其他损失因原告杨某某未提供充分的证据予以证实，本院不予支持。因承包合同无效，原告主张被告按约定支付违约金x元的诉讼请求，本院不予支持，但被告吕某某收取原告杨某某的合同保证金x元应当依法返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告杨某某与被告吕某某签订的工程承包合同无效。
二、本判决生效后十日内，由被告吕某某付给原告杨某某工程款x.92元，看场费2000元，合计款项x.92。
三、本判决生效后十日内，由被告吕某某返还给原告杨某某合同保证金x元。
四、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
诉讼费5325元，保全费3520元，鉴定费5000元由被告吕某某负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长：冯玉海
审判员：王万萍
审判员：杜帅
二0一0年六月二十一日
书记员：刘某志
