上诉人（原审被告）浏阳市XX出口花炮厂，住所地湖南省浏阳市。
法定代表人黄XX，该厂厂长。
委托代理人宋XX，律师。
被上诉人（原审原告）黄XX，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住江西省樟树市。
委托代理人刘X，浏阳市法律工作者。
上诉人浏阳市XX出口花炮厂（以下简称XX花炮厂）因与被上诉人黄XX劳动争议纠纷一案，不服浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2011）浏民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：XX花炮厂系具有用工资格的用人单位。黄XX于2004年左右到XX花炮厂药物线工作，双方未签订劳动合同，黄XX的工资以计件形式结算，XX花炮厂未为黄XX办理社会保险。2009年10月6日晚9时许，黄XX及黄求知、黄求友在亮珠车间生产亮珠，因黄XX在筛选药物过程中，用酒精清洗造料罐上的附着物引起酒精燃烧，造成亮珠爆炸，导致黄XX、黄求知和黄求友被火烧伤。受伤后，黄XX及黄求知、黄求友均被送往浏阳市人民医院住院治疗，其中，黄XX住院治疗至2010年1月17日，用去医疗费210912.74元，该款已由XX花炮厂支付。黄求友和黄求知经医治无效死亡。出院后黄XX在当地药房购买了药物5794元。2010年11月4日，浏阳市劳动行政部门认定黄x年10月6日的受伤为工伤。2011年6月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会认定黄XX的伤情为三级伤残并大部分护理依赖，黄XX用去鉴定费308元。2011年8月24日，黄XX向浏阳市劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，该会不予受理。黄XX遂于2011年9月9日向原审法院提起诉讼。另查明：1、黄XX自2008年9月至2010年9月间的月平均工资为1351.6元（其中2008年9月为137.45元，2009年2月至9月的工资分别为728.5元、1957.35元、1055元、1185元、1879元、1985元、1833元、1404元，其中5月至9月份的工资系黄XX与其他两人平均分配所得）；2、XX花炮厂在黄XX住院后给付黄XX现金2000元，诉讼中XX花炮厂陈述在黄XX住院期间，XX花炮厂实际负担了黄XX及陪护人员15天的伙食费，黄XX认可10天的伙食开支是XX花炮厂负担的。
原审法院认为：XX花炮厂与黄XX虽未签订劳动合同，但黄XX从2004年起即在XX花炮厂从事药物线工作，双方已形成了事实劳动关系。黄XX在工作中受伤，浏阳市劳动行政部门认定为工伤，法院予以采信，黄XX应当依法享受工伤待遇。虽然《工伤保险条例》规定，劳动者经认定为工伤并伤残等级为一至四级的，保留劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条及第三十八条的规定，劳动者以书面形式提前通知用人单位，或用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，可以解除劳动关系。因XX花炮厂未为黄XX缴纳社会保险费，且黄XX也已向XX花炮厂提出解除劳动关系，故黄XX要求解除劳动关系的请求法院予以支持。由于黄XX已构成伤残三级和大部分护理依赖，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定，黄XX可享受132个月本人月平均工资的一次性工伤保险长期待遇。解除劳动关系后，黄XX还要求XX花炮厂支付生活护理费，没有法律依据，法院不予支持。黄XX要求XX花炮厂支付购买药物的费用，因无相关病历及诊断相佐证，法院不予支持。因黄XX仅认可XX花炮厂承担了10天的伙食费，故法院认定XX花炮厂已支付黄XX住院10天的伙食费。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条之规定，判决：一、黄XX与XX花炮厂的劳动关系于2011年9月9日解除。二、XX花炮厂给付黄XX工伤待遇共计57061.04元，其中：1、一次性伤残补助金27032元（1351.6元/月×20个月）；2、停工留薪期工资16219.2元（1351.6元/月×12个月）；3、住院治疗期间的护理费5050元（50元/天×101天）和住院伙食补助费2160元（12元/天×90天×2人）；4、鉴定费308元；5、2011年6月9日鉴定日起至2011年9月8日止的伤残津贴3243.84元（1351.6元/月×80%×3个月）；6、2011年6月9日鉴定日起至2011年9月8日止的生活护理费3048元（2540元/月×40%×3个月）。三、XX花炮厂给付黄XX一次性工伤保险长期待遇178411.2元（1351.6元/月×132月）。上述二、三项给付内容共计235472.24元（已履行2000元），限判决生效后30日内付清。四、驳回黄XX的其他诉讼请求。该案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由XX花炮厂负担。
XX花炮厂不服原审判决，上诉称：一、原审法院判定“黄XX与浏阳市XX出口花炮厂的劳动关系于2011年9月9日解除”是错误的；二、原审法院回避了黄XX的伤情及劳动能力均有所恢复的事实以及XX花炮厂已经申请对黄XX的伤残等级进行重新鉴定的事实，就判定“XX花炮厂给付黄XX一次性工伤保险长期待遇178411.2元”属于没有以事实为根据而作出的错误判决，并且违反了法定程序；三、此次事故中黄XX也有过错，应当分担部分责任。请求二审法院：1、依法撤销原判；2、改判维持XX花炮厂与黄XX之间的劳动关系；3、改判按照1230元/月的标准计算工伤保险待遇。
黄XX答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据XX花炮厂的上诉理由和黄XX的答辩意见，本案的争议焦点为：一、黄XX要求与XX花炮厂解除劳动关系是否有依据；二、黄XX能否按照三级伤残等级享受工伤保险待遇；三、黄XX工伤保险待遇的月工资标准如何确定；四、黄XX应否分担工伤事故责任。现将以上焦点分析如下：
关于焦点一。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相应待遇。本院认为，本条款的立法目的是为了限制用人单位解除与劳动者的劳动关系、保护因工受伤的劳动者合法权益，而非设置给劳动者解除劳动关系的法律障碍。本案中，黄XX要求与XX花炮厂解除劳动关系，原审法院予以支持并无不妥。XX花炮厂关于维持双方劳动关系的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于焦点二。浏阳市劳动和社会保障局浏工伤认字（2010）X号《工伤认定书》及长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴（略）号《劳动能力鉴定结论书》均明确赋予了当事人申请行政复议和申请再次鉴定劳动能力的权利。但是XX花炮厂没有在法定时效期限内行使权利，视为对自己权利的放弃。XX花炮厂提出对黄XX的伤残等级进行重新鉴定应当依法定程序进行，在没有相关部门对黄XX劳动能力重新鉴定的意见的前提下，XX花炮厂要求重新鉴定依据不足，本院不予支持。做完劳动能力鉴定后，劳动者的伤情有可能好转，也有可能恶化，这种不确定、未经权威机构确认的状态不能作为法院裁判的依据，故XX花炮厂以黄XX的伤情有所恢复为由要求减少工伤保险待遇的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点三。本案中，原审法院计算黄XX工资的依据是XX花炮厂提供的工资表。XX花炮厂上诉称：厂里给黄XX安排的工作是亮珠部分的工作，但是黄XX既做亮珠部分的工作还做其他线的工作，工资表中其他线工作的工资应予扣除。本院认为，不论是亮珠部分的工作还是其他线的工作，均属于XX花炮厂的业务范围，且均由XX花炮厂发放报酬，故其他线的工资亦应计算至黄XX的工资中。XX花炮厂要求核减黄XX月工资标准的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点四。工伤保险适用无过错责任原则，只要劳动者发生工伤事故，工伤保险基金均须对劳动者进行赔偿，这与劳动者在工伤事故中是否存在过错无关。同时，《工伤保险条例》第六十二条规定，本条例规定的应当参加工伤保险而未参见工伤保险的用人单位的职工发生工伤事故的，应当由该单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。本案中，XX花炮厂没有为黄XX购买工伤保险，根据以上规定，应当比照《工伤保险条例》的规定支付黄XX赔偿费用，这与黄XX是否存在过错无关。XX花炮厂的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，XX花炮厂的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由浏阳市XX出口花炮厂负担。
本判决为终审判决。
审判长卢苇
审判员唐珍枝
代理审判员黄红萍
二○一二年五月三十日
书记员吴玉皎
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
