原公诉机关福建省上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，男，X年X月X日出生于（略）。1997年因犯抢劫罪被浙江省温州市X区人民法院判处有期徒刑八年六个月，2003年刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2011年8月11日被辽宁省沈阳市公安局文化保卫分局抓获，2011年8月19日被上杭县公安局刑事拘留，2011年9月9日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人刘某某，湖北宏济律师事务所律师。
原审被告人缪某，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌诈骗犯罪于2011年8月11日被辽宁省沈阳市公安局文化保卫分局抓获，2011年8月19日被上杭县公安局刑事拘留，2011年9月9日被逮捕。现押于上杭县看守所。
福建省上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人姚某、缪某犯诈骗罪一案，于2011年12月20日作出（2011）
杭刑初字第X号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2011年3月13日晚，被告人姚某、缪某伙同谭某等人在上杭县X镇X路“金榜”足浴推拿店，以叫袁某某（已判刑）代购买“六合彩”码为由，向袁某某报了60480元人民币的“六合彩”码，并在同案人谭某等人驾驶的汽车上当袁某某的面点了人民币50000元作为交给袁某某的押金，后在车上由同案人将该押金人民币50000元调包成冥币。当晚9时30分“六合彩”开奖后，被告人姚某、缪某等人有中奖，对抵投注金额后袁某某应支付给被告人姚某、缪某等人人民币56720元，后袁某某实际向被告人姚某、缪某等人支付人民币23000元。
2、2011年3月15日晚，被告人姚某、缪某再次伙同谭某等人在上杭县X镇X路“金榜”足浴推拿店，以叫袁某某代购买“六合彩”码为由，向袁某某报了61560元人民币的“六合彩”码，并在同案人谭某等人驾驶的汽车上当袁某某的面点了人民币55000元作为交给袁某某的押金，后在车上由同案人将该押金人民币55000元调包成冥币。当晚9时30分“六合彩”开奖后，被告人姚某、缪某等人得知未中奖后即逃离上杭。后袁某某替被告人姚某、缪某等人赔给“六合彩”庄家投注款人民币15000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人姚某的供述证实：在其湖北利川老家，很多人都知道以掉包的方式用假钱向别人报“六合彩”，中奖就叫对方拿钱，把假钱拿回来，没中奖就跑，把假钱留给对方。2010年年底，在老家与谭某、缪某、李某志一起玩时，其提议用这种方法赚钱，谭某、缪某、李某志表示要与其一起出去赚钱。2011年3月初，其和缪某、李某志从温州开着其车牌为鄂x的白色雪佛兰轿车，到福建晋江接谭某一起到上杭县准备实施诈骗，到上杭县在一家宾馆住下后其用浙江的假车牌将原车牌换掉。其和缪某出去寻找诈骗的目标，过了二天左右，缪某告诉其和谭某、李某志说他在一个洗足城认识了一个很好骗的大姐（袁某某）。其和缪某到了一处红绿灯附近的洗足城。其冒充包工头和袁某某谈，谈好后负责在车上算钱给她看，然后报码单；谭某负责开车；李某志对外宣称张洪军，负责将装真钱的包调换成装冥币的包，并且在洗脚城等开奖。2011年3月13日和2011年3月15日二次实施诈骗前都先将房间退掉，二次都报了五、六万码子。第一次有中奖，对抵后还有43000元，后袁某某给其和缪某、谭某23000元。第二次没中奖，扣除水钱和袁某某上次付的钱，其和谭某等人还得付大姐20000多元，当晚其和谭某、缪某、李某志一起开车回湖北老家。骗来的钱除掉生活开支，其余的钱大家平分，其分得4000元，用掉了。用来骗人的真钱是其和缪某、谭某等人平均出资凑起来的。诈骗用的冥币、包包等物品是其准备的。
2、被告人缪某的供述证实：2011年2月初，姚某邀其去福建骗钱。2月中旬，姚某在浙江温州打电话叫其去温州后再一起去福建。其到温州后与姚某在温州呆了一段时间。2011年3月初，姚某开他自己的车载其从温州到福建晋江接谭某。在上杭县的酒店住下后，姚某说了骗钱的方式是找一个赌“六合彩”的人，后以叫别人帮忙购买“六合彩”为由将给别人的押金掉包成冥币。中奖就叫对方拿钱，把假钱拿回来，没中奖就跑，把假钱留给对方，并说骗到的钱大家平分。次日，其按姚某的安排去寻找目标，到上杭城区金榜足浴城店找老板娘（袁某某）报了100元“六合彩”码，没中奖，其便和袁某某套近乎。第三天中午，其带姚某到金榜足浴城找到袁某某谈买“六合彩”码的事，叫她找一个可靠的庄家。又过了二天的19时许，姚某、谭某、张洪军三人去金榜足浴城找袁某某买“六合彩”码。20时许，姚某、谭某回宾馆，姚某打电话报了五、六万的码子。21时30分，在网上查到姚某报的其中一个2000多元的码有中奖。后张洪军拿了冥币回来。次日其和姚某、谭某三人找金榜足浴城找袁某某拿奖金，她本来要付50000多元奖金的，但后来只给了23000元。又过了一天19时许，姚某、谭某、张洪军三人又去金榜足浴城找袁某某买“六合彩”码。20时许，姚某、谭某回宾馆，姚某打电话报了五、六万的码子。21时30分开奖时发现未中奖就一起离开上杭。
第一次用于做押金的是其和姚某、谭某三人平均出资凑的，其出了10000多元，总共50000元；第二次加上中奖后得的5000元，凑了55000元。张洪军的真名听姚某说是李某志。袁某某后来知道她叫袁某某。袁某某肯定有将姚某等人所报的六合彩码上报给庄家。诈骗所得三人平分，除去开支其分得5500元。
3、同案人谭某的供述证实：2011年3月初，姚某、缪某、李某志从浙江温州到上杭用冥币调包的方式买“六合彩”，如果中奖就去领奖，如果没中奖就将冥币留给受害人跑掉。2011年3月7日，姚某打电话叫其到福建省上杭县骗钱，并且将行骗的方法告诉其。其到上杭后，缪某按照分工出去找“六合彩”庄家。2011年3月10日左右，缪某说他在一家足浴城找到一个目标，并故意向那大姐（袁某某）报了100元“六合彩”码，与袁某某套近乎，取得她的信任。次日，姚某和缪某去和袁某某谈，姚某骗称他在上杭搞工程，有很多老乡在上杭，许多人都买“六合彩”，姚某想从中赚取“中介费”，袁某某答应了。第三天傍晚，其开车载着姚某、李某志到那家足浴城附近，姚某打电话叫袁某某出来，然后将真钱50000元用验钞机点给袁某某看，姚某将钱用黑色塑料袋装起来并装进黑色手提包内后交给副驾驶室的李某志，李某志趁袁某某不注意就将皮包放在座位下，拿着事先准备好的装着冥币的钱包跟袁某某进足浴城。后姚某打电话给刚才袁某某报了60000余元“六合彩”的码子。21时30分许，姚某打电话与袁某某对帐，其和姚某等人有50000多利润。次日，其和姚某、“阿军”去足浴城找那女人拿钱，她说手头没有那么多钱。下午姚某和缪某到足浴城找袁某某拿了18000元，还说剩下的钱袁某某下次再付。2011年3月15日，其和姚某等人先将宾馆的房间退掉，用同样的方法调换真钱55000元。姚某在车上向那女人报了60000多的码子。21时30分开码后，姚某说没有中奖，那天晚上大家离开上杭回湖北，路上姚某给了其2500元。用于行骗的50000元真钱，其出资10000元。
4、被害人袁某某的陈述证实：2011年3月10日晚上，其在振兴路的店里，其员工打电话说一个认识其的客人叫其帮他报“六合彩”，他没买中并将100元给其员工。21时许，那人又倒回店里，并跟其套近乎，说他“六合彩”做得很大，现在要求稳当。他问其是否有认识的庄家可以接这单，经其询问朋友后，其告诉他可以接单。次日下午，那男子又带了个较高较瘦的男子过来，他们过来后与其聊了起来。后他们告诉其具体如何报码和操作，并称投注时他们将现金点给其，由其提供一个柜子锁钱并由其看管，他们管钥匙。后他们向其报“六合彩”码，其帮他们代报给别人。如中奖将预先交给其保管的现金还给他们，其付该给他们奖金。如未中奖则他们预先交出的现金算给其。
2011年3月13日20时30分，自称“姚某”的人打电话给其，并说店铺里人多不方便，叫其到店铺门口拿钱。其到三和大厦门口发现对方三人开了一辆白色雪佛兰轿车，其上车坐在后座上。“姚某”坐在后排座的左边，开车的是一个比较胖的男子，副驾驶座的男子自称姓张。“姚某”说先带了50000元来并当面点给其看，然后他把钱装进一个黑色塑料袋里，再把塑料袋装进一个黑色公文包，并把钱交给姓张的男子，叫姓张的人陪其到店里，并说钱放在其店里，要其拿个柜子锁起来。姓张的男子跟其到店铺将钱用柜子锁起来并保管钥匙。20时40分许，姓张的接到电话并拿笔记码子及每个码子的金额，码子几百元或2000多元，还有报单双的，总共60480元。21时30分开奖后，“姚某”打电话给其说他中奖了，要求放在其店铺的钱给姓张的人带回去，次日到其店铺领奖金，后姓张的男子拿了黑色公文包离开。他们中奖的码子为2930元,奖金是117200元，除去报码的60480元，应付给“姚某”等人56720元，“姚某”等人要求至少要先付30000元。次日下午，其只好凑了13000元，加上庄家给其的10000元合计23000元给了“姚某”等人。
2011年3月15日晚上，“姚某”打电话给其说又要投注，仍叫其到店铺门口拿钱。其上了对方三人开的白色雪佛兰轿车并坐在后座上。“姚某”将现金55000元用验钞机点给其看，并把点好的钱装在一个黑色塑料袋子后交给前排副驾驶座自称姓张的人。其下车后，自称姓张的人夹了一个黑色公文包跟其到店铺并叫其给他个柜子放钱。其给他一个柜子的钥匙，他将那黑色公文包放进柜子并说钱在黑色公文包里。后他们向其报“六合彩”码合计61560元，其将“六合彩”码报给其徒弟马某乙。21时30分开奖后，他们报的码都没有中，其打电话叫他们将柜子里的钱点给其，但他们一直不到，其将柜子打开后发现公文包内的黑色塑料袋子里装的都是冥币。后其给马某乙15000元。
5、证人马某甲证言证实：2011年3月份的一天，袁某某向其报“六合彩”的码，没有中奖。后袁某某给其15000元，其写了收条给袁某某。
6、上杭县公安局的《辨认笔录》证实：经受害人袁某某辨认，X号（即被告人姚某）是自称“姚某”的人；X号（即谭某）是自称是“姚某”司机的人；X号（即被告人缪某）是自称“姓廖”的人。
7、上杭县公安局的《破案经过》及辽宁省沈阳市公安局文化保卫分局的《抓获经过》证实：被告人姚某、缪某被抓获的经过及本案破案经过。
8、上杭县公安局的《扣押物品清单》及照片证实：从被害人袁某某处扣押黑色坤包1个，冥币3捆。
9、上杭县金都大酒店的《国内旅客临时住宿登记表》证实：被告人缪某、姚某及同案人谭某在上杭县金都大酒店的住宿情况。
10、《收条》证实：被害人袁某某付给马某乙“六合彩”报码款15000元。
11、上杭县人民法院已经发生法律效力的（2011）杭刑初字第X号刑事判决证实：袁某某、马某乙因非法经营罪被判刑。
12、利川市公安局的《户籍证明书》证实：被告人姚某、缪某的出生时间、住址等身份信息，被告人姚某、缪某已达刑事责任年龄。
13、浙江省温州市X区人民法院的《刑事判决书》证实：被告人姚某1997年因犯抢劫罪被浙江省温州市X区人民法院判处有期徒刑八年六个月，2003年刑满释放。
原判认为，被告人姚某、缪某以非法占有为目的，与他人事先共同商议，从湖北省流窜到福建省上杭县，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗犯罪数额为人民币105000元，数额巨大，事实清楚，证据充分，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币60000元；二、被告人缪某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币60000元；三、追缴被告人姚某、缪某的共同非法所得人民币23000元，予以没收，上缴国库。
上诉人姚某及其辩护人诉辩称：1、原判认定袁某某将姚某等人所报“六合彩”码上报及支付报码款给上线或庄家的证据不足。没有证据证实袁某某为姚某等人代购所报“六合彩”码的事实，故应以实际支付的23000元认定诈骗金额。2、上诉人姚某认罪态度好，请求从轻处理。
经审理查明，原判据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，公诉机关依法举证并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚某、原审被告人缪某伙同他人共同商议，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币105000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人姚某及其辩护人诉辩称原判证据不足，应以已支付的23000元认定犯罪金额的理由。经查，袁某某将“六合彩”码上报及支付报码款给上线或庄家的事实，有袁某某的陈述、证人马某乙的证言及其出具的收条等证据证实，并与上诉人姚某、原审被告人缪某等人的供述相印证。上诉人姚某、原审被告人缪某伙同他人以交押金的形式取得被害人信任，将冥币调换真钱后报码，主观上具有非法占有调换款项的故意。该诉辩理由与查明的事实、证据不符，不予采纳。上诉人姚某曾因故意犯罪被判处刑罚，在共同犯罪中提议实施诈骗犯罪，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第
（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定系终审裁定。
审判长袁某
审判员刘某福
审判员沈思鑫
二O一二年三月一日
书记员陈瑜皓
附：本案的有关法律条文及相关司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
