上诉人（原审被告）福建十方文化传播有限公司广西分公司。

负责人陈某甲。

委托代理人陈某乙。

被上诉人（原审原告）吴某。

委托代理人陈某丙。

原审被告福建十方文化传播有限公司。

法定代表人刘某。

上诉人福建十方文化传播有限公司广西分公司(以下简称福建十方广西分公司)因与被上诉人吴某、原审被告福建十方文化传播有限公司(以下简称福建十方公司)劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月14日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月15日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人福建十方广西分公司的委托代理人陈某乙，被上诉人吴某及其委托代理人陈某丙到庭参加诉讼，原审被告福建十方公司无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：吴某最早代表福建十方广西分公司经手与客户订立广告代理合同的日期为2009年1月5日，最后日期为2010年8月10日，所在部门先后为业务一部、房产家装部。2010年8月15日起，吴某不再在福建十方广西分公司处上班。期间双方未签订有劳动合同，福建十方广西分公司也未为吴某缴纳社会保险费。

福建十方广西分公司的《业务一部薪酬标准（2010年）》中规定：试用期业务员保底工资600元，提成超600元时，按提成发放；正式业务员基本工资800元+满勤奖50元+业务提成。提成计算及发放按当月部门业绩完成情况确定，分别为房产行业：完成情况低于该月任务量70%（不含）时，按6%计提，其中4%在当月工资发放，剩余2%部分于年底发放；完成情况在70%-85%（不含）时，按8%计提，其中5%在当月工资发放，剩余3%于年底发放；完成情况在85%-100%（不含）时，按10%计提，其中6%在当月工资发放，剩余4%于年底发放；完成情况达100%时，按12%计提，其中8%在当月工资发放，剩余4%于年底发放；完成预定任务并弥补当年所有月份亏损任务量后超过部分，按15%计提，其中10%在当月工资发放，剩余5%于年底发放。家装行业：完成情况低于该月任务量70%（不含）时，按4%计提，其中3%在当月工资发放，剩余1%部分于年底发放；完成情况在70%-85%（不含）时，按6%计提，其中4%在当月工资发放，剩余2%于年底发放；完成情况在85%-100%（不含）时，按8%计提，其中5%在当月工资发放，剩余3%于年底发放；完成情况达100%时，按10%计提，其中6%在当月工资发放，剩余4%于年底发放；完成预定任务并弥补当年所有月份亏损任务量后超过部分，按12%计提，其中8%在当月工资发放，剩余4%于年底发放。

福建十方广西分公司通过银行转账业务每月向吴某帐户内汇入款项，名目为工资，其中：2009年7月至2010年7月工资数额分别为4959.11元、1480.7元、1503.64元、3976.8元、8844.37元、12543.33元、1478.58元、761.61元、2568.33元、16636.3元、624.49元、7421.54元、5866.81元。2009年8月至2010年7月的12个月平均工资数额为5308.87元。

吴某2010年6月、7月的提成表显示其6月组稿费为4730元，当月发放提成为3076.45元，待发提成为784.8元，当月已发放组稿费+提成合计为7806.45元（该表右上角标注“五月无提成”）；7月组稿费为14190元，当月发放提成为5863.2元，待发提成为1917.6元，当月已发放组稿费+提成合计为5863.2元（该表备注组稿费已领给客户）。吴某认可2010年3月的提成已领取。

2010年8月10日，吴某经手与南宁第一生活广告有限公司签订了广告代理发布合同书，合同约定刊例价47300元，折扣6折，总金额为28380元。前述吴某2010年6月、7月的提成表中均有与南宁第一生活广告有限公司的名称，显示该公司享受的折扣从5折至7折不等，其中，享受6折优惠时，吴某提成按实刊价格（即折后价格）的4%计算。

双方因发生劳动争议，吴某以福建十方广西分公司、福建十方公司为被申请人向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求福建十方广西分公司支付2009年4月至2010年8月的业务提成工资共计9691.4元、支付未提前三十日通知解除劳动关系的额外工资损失（待通知金）5235.48元、支付违法解除劳动关系赔偿金20941.92元、支付因未签订书面劳动合同期间的2008年12月25日至2010年8月25日20个月双倍工资差额104709.6元、出具解除劳动关系书面证明，并支付失业赔偿金3444元、补缴2008年11月至2010年8月的（养老、医某、工伤、生育）社会保险费；并要求裁令福建十方公司承担连带支付及履行责任。该仲裁委经审理，于2010年12月13日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决，裁决福建十方广西分公司支付吴某2009年9月29日至2009年11月29日期间不签订劳动合同二倍工资差额13013.8元、支付2010年8月1日至8月26日期间的业务提成工资4637.52元、补缴2008年12月至2010年7月期间的（养老、医某、工伤、生育）社会保险费、出具解除劳动合同书面证明、驳回吴某其他申诉请求。

吴某2010年12月27日签收仲裁裁决后，不服该仲裁裁决，于2011年1月10日向南宁市X区人民法院递交起诉状提起诉讼，该院经审查，发现案件属南宁市X区人民法院管辖，遂于2011年3月7日移送南宁市X区人民法院审理。吴某诉请法院判决要求：一、判决福建十方广西分公司向吴某支付2009年4月至2010年8月的业务提成工资共计9691.4元；二、判决福建十方广西分公司向吴某支付未提前三十日通知解除劳动关系的额外工资损失（待通知金）5235.48元及支付违法解除劳动合同赔偿金20941.92元（自2008年12月25日计算至2010年8月25日，应支付2个月工资的两倍），合计26177.4元；三、判决福建十方广西分公司向吴某支付因未签订书面劳动合同期间的2008年12月25日至2010年8月25日20个月工资104709.6元；四、判决福建十方广西分公司向吴某出具解除劳动关系书面证明，并支付失业赔偿金1410元（按失业保险金470元/月的三个月计算）；五、判决福建十方公司对福建十方广西分公司所负上述义务承担连带责任；六、本案诉讼费由福建十方公司、福建十方广西分公司方承担。福建十方广西分公司亦不服仲裁裁决诉至法院要求：一、判决福建十方广西分公司不须向吴某支付2009年9月25日至2009年11月29日期间不签订劳动合同二倍工资差额13013.8元；二、判决福建十方广西分公司不须向吴某支付2010年8月1日至8月26日期间的业务提成工资4637.52元；三、判决福建十方广西分公司不须向吴某出具解除劳动合同书面证明；四、本案诉讼费由吴某负担。

另查明，福建十方广西分公司登记性质为有限责任公司分公司，经营范围为设计、制某、代理国内广告。

一审法院认为：关于吴某起诉是否已超过法定期限的问题。根据相关劳动法律法规的规定，劳动者不服仲裁裁决的，应自收到裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼，本案中，吴某2010年12月27日签收仲裁裁决后，已在15日内向南宁市X区人民法院提起诉讼，后该院将案件移送至南宁市X区人民法院审理，人民法院之间有关案件管辖权的确定，不影响当事人提起诉讼的有效性，故对于福建十方广西分公司有关吴某的起诉已超过法定期限的主张不予支持。

关于吴某与福建十方广西分公司之间是否存在劳动关系的问题。双方一直未签订有书面劳动合同，吴某在福建十方广西分公司处提供的劳动是促成各类客户与福建十方广西分公司订立合同，由福建十方广西分公司代理客户发布广告，该内容属于福建十方广西分公司的业务组成部分，吴某从而按福建十方广西分公司相应的薪酬标准每月获得报酬，每签订合同均须填报预审单由福建十方广西分公司进行审批，福建十方广西分公司也向吴某发放有工作牌，接受福建十方广西分公司的管理，虽然没有相应的对吴某的考勤记录，但参照原劳动部[2005]X号《关于确定劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制某的各项劳动规章制某适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，吴某与福建十方广西分公司之间已形成事实劳动关系，福建十方广西分公司主张双方不存在劳动关系理由不充分，不予采信。至于劳动关系的存续期间，吴某主张于2008年12月25日进入福建十方广西分公司工作，该主张与2009年1月5日由吴某经手订立的广告代理发布合同相互印证，予以采信；吴某自认一直工作至2010年8月14日，此后未再在福建十方广西分公司处提供劳动，故认定2008年12月25日至2010年8月14日期间双方存在事实劳动关系。

关于福建十方广西分公司应否支付吴某2009年4月至2010年8月的业务提成工资及数额如何确定的问题。吴某自认其保底工资为600元/月，根据工资及提成为按月统计及发放的模式及2009年7月至2010年7月吴某领取工资报酬的实际情况，吴某应当举证证实2010年7月前吴某每月应得而福建十方广西分公司未发的提成款数额，但吴某所提交的材料无法予以证实该事项；同时，双方又均认可2010年3月的提成已向吴某支付，福建十方广西分公司有关此前各月提成已支付吴某的主张符合常理，予以采信。2010年4月吴某领取的工资数额为16636.3元，吴某主张该月提成未发，证据不足，不予支持。2010年5月根据2010年6月的提成统计表右上角的标注可知吴某无提成。2010年6月、7月的提成统计表显示月待发提成为784.8元（该表右上角标注“五月无提成”），7月待发提成为1917.6元，对比相应月份吴某领取的工资数额，显示该待发提成确实未支付给吴某，对此福建十方广西分公司应予以支付。2010年8月，现有证据显示吴某仅经手与南宁第一生活广告有限公司签订了广告代理发布合同书，打6折后合同总价款为28380元，吴某提成按该金额4%计算，为1135.2元；吴某每月底薪为600元，2011年8月1日至14日对应数额为270.97元（即600元÷31天×14天），此两项福建十方广西分公司亦应支付。福建十方广西分公司认为工资只能按整月发放属于对相关劳动法律法规的错误理解，不予支持。综上，福建十方广西分公司应支付吴某2010年6月提成款784.8元、7月提成款1917.6元、8月工资及提成1406.17元。

关于福建十方广西分公司应否向吴某支付未提前30通知解除劳动关系的额外工资损失（待通知金）及支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。吴某主张2010年8月25日被福建十方广西分公司正式通知辞退而解除双方劳动关系，但未能提交相应的证据予以证实，福建十方广西分公司对此也予以否认，且吴某自述工作至2010年8月14日止，此后吴某也未再向福建十方广西分公司提供劳动，故对吴某该主张不予采信。福建十方广西分公司不需向吴某支付一个月的额外工资。吴某2010年8月14日后未再在福建十方广西分公司处工作，双方劳动关系解除，福建十方广西分公司对此也无异议，属于协商一致解除劳动关系的行为，不属于相关劳动法律法规所规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故福建十方广西分公司不需向吴某支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于福建十方广西分公司应否支付吴某未签订书面劳动合同期间双倍工资差额的问题。2008年12月25日吴某与福建十方广西分公司建立劳动关系，福建十方广西分公司应在1个月内及时与吴某订立劳动合同，而直到双方劳动关系解除，福建十方广西分公司均未与吴某签订书面劳动合同，依法应承担支付未签订劳动合同期间双倍工资差额的责任。吴某2009年8月至2010年7月的12个月平均工资数额为5308.87元，现吴某主张5235.48元的数额为月平均工资标准，予以确认。2009年12月26日双方建立劳动关系满一年，因福建十方广西分公司未与吴某签订书面劳动合同，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同，故福建十方广西分公司只需支付吴某2009年1月26日至12月25日期间共计11个月未签订劳动合同双倍工资差额57590.28元（即平均5235.48元/月×11个月）。

福建十方广西分公司与吴某存在事实劳动关系，双方劳动关系解除后，福建十方广西分公司应当向吴某出具解除劳动关系的书面证明，故对吴某该项诉请，予以支持。由于双方的劳动关系解除不属于非因吴某意愿所致，不符合《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”的规定，故对于吴某要求福建十方广西分公司支付失业金损失的请求，不予支持。

福建十方广西分公司为福建十方公司的分公司，虽无独立法人资格，但经工商登记并领取了营业执照，有经营场所和一定的财产，具备用工主体资格，故福建十方公司仅在福建十方广西分公司不能履行前述金钱支付义务及解除劳动关系书面证明出具义务，承担补充的支付及履行责任。

由于目前劳动者与用人单位之间因补缴各类社会保险所引发的纠纷不属于法院的受理范围，故对于福建十方公司、福建十方广西分公司应否为吴某补缴2008年11月至2010年8月的养老、医某、工伤、生育保险费的问题，不在本案中处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条，《失业保险条例》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、福建十方广西分公司支付吴某2010年6月提成款784.8元、7月提成款1917.6元、8月工资及提成1406.17元，共计4108.57元；二、福建十方广西分公司支付吴某2009年1月26日至12月25日未签订劳动合同双倍工资差额57590.28元；三、福建十方广西分公司向吴某出具解除劳动关系的书面证明；四、福建十方公司对福建十方广西分公司所负上述义务承担补充支付及履行义务；五、驳回吴某其他诉讼请求。

上诉人福建十方广西分公司不服一审判决上诉称：一、原审判决违反法律与事实，做出错误裁判。1、一审法院认定青秀区人民法院移送兴宁人民法院没有依据。根据法律规定，被上诉人及其代理人应当亲自到青秀区人民法院办理立案手续，否则不能认定法院已受理此案，但被上诉人及其代理人却用邮寄办法，在其起诉之日已经超期情况下，以邮寄方式将《民事起诉状》寄到青秀区人民法院，至于青秀法院是否把邮件转给了兴宁区人民法院，在法庭上没有出示，更没有质证；退一步来说，即使青秀区人民法院将邮件转给兴宁区人民法院，也是无效的，原审法院据此邮件立案也是违反法律规定的。2、上诉人在法律时效内起诉在先，被上诉人起诉已超过时效，但原审法院不列上诉人为原告，反而把被上诉人列为原告。3、由于被上诉人的起诉已超过时效，南宁市劳动争议仲裁委员会的《裁决书》已产生法律效力，理应驳回被上诉人的全部诉讼请求。4、被上诉人于2009年7月至2010年7月每月领取提成的数额波动巨大，其性质应属业务提成，原审判决认定为工资违反法律与事实。被上诉人所领取的金额为拉业务的奖励提成而已。二、被上诉人不是上诉人的正式职工，而是与上诉人平等合作的促销人员，因此与上诉人不存在劳动合同关系，原审判决事实不清，证据不足。1、没有任何证据证实被上诉人是上诉人的职工，在劳动仲裁委员会及一审法院，被上诉人提供的证据全部被否定。2、被上诉人提供的拓展广告业务合同，只能说明被上诉与上诉人属平等合作的促销人员。被上诉人领取报酬仅是其拉广告业务所领取的业务提成费。3、在原审中上诉人与被上诉人均一致认定，当代生活报中上诉人与“第一生活广告有限公司”签订的合同是假合同，一审却将该合同视为真合同来采用。三、上诉人与被上诉人的关系，不应适用《劳动法》与《劳动合同法》而是适用《民法原则》，因为诉讼双方是平等的民事主体。请求法院判令：1、请求二审法院撤销一审民事判决依法改判；2、上诉人不须向被上诉人支付2009年1月26日至2009年12月25日期间不签劳动合同二倍工资差额57590.28元；3、上诉人不须向被上诉人支付2010年8月1日至8月26日期间的业务提成工资4109.57元；4、上诉人不须向被上诉人出具解除劳动关系的书面证明；5、福建十方公司无须承担对被上诉人的补充支付及履行义务；6、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人吴某辩称：1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，当时我方收到仲裁裁决时误以为是青秀区管辖，所以邮寄材料到青秀区X区人民法院告知我方是由兴宁区人民法院管辖。我方在2011年1月10日提起的起诉并没有超过诉讼时效，一审法院把我方列为原告也未违反法律规定。2、根据有关法律规定，工资的组成形式包括业务工资，一审认定我方2009年7月至2010年7月的工资数额是正确的，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。3、我方在上诉人公司作了大量的业务及劳动，证明双方是存在事实劳动关系的。

原审被告福建十方公司未进行陈某甲。

各方当事人争议的焦点为：1、吴某一审起诉是否已经超过法定期限，一审法院是否存在程序错误2、吴某与福建十方广西分公司之间是否存在劳动关系福建十方广西分公司应否向吴某支付一审确认的各项费用，并向吴某出具解除劳动关系的书面证明

上诉人福建十方广西分公司为证明其主张向二审法院提交证据：吴某在南宁市社会劳动保障局的公开个人基本信息查询单，证明吴某不是福建十方广西分公司的正式职工，吴某的养老保险是其以城镇自由职业者身份自己全额交纳的，其并不是福建十方广西分公司的员工。

被上诉人吴某对上述证据的真实性没有异议，但认为由于福建十方广西分公司未给吴某缴纳养老保险，所以是吴某自己缴纳的。

本院对上述证据经审查认为：吴某对上述证据的真实性没有异议,对该证据的真实性本院予以确认，但该证据不能证明吴某不是福建十方广西分公司员工。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院另查明：二审中，福建十方广西分公司对于一审判决其尚应向吴某支付业务提成款4108.57元予以认可，并同意支付给吴某。

本院认为：关于吴某一审起诉是否已经超过法定期限问题。根据一审法院查明的事实，吴某2010年12月27日签收仲裁裁决后，已在15日内向南宁市X区人民法院提起诉讼，后该院将案件移送至南宁市X区人民法院审理，人民法院之间有关案件管辖权的确定，不影响当事人提起诉讼的有效性，且法律并不禁止当事人通过邮寄方式立案，故吴某的起诉并未超过法定期限，一审法院对吴某的诉请进行审理并无不当。

关于吴某与福建十方广西分公司之间是否存在劳动关系问题。本案中，吴某的主要工作内容为代表福建十方广西分公司与客户协商，促成福建十方广西分公司与客户间签订广告发布合同，在签订的合同中，吴某还作为福建十方广西分公司的经办人在合同中签字，福建十方广西分公司亦对吴某经办的合同予以审批认可。由于吴某所从事的工作是福建十方广西分公司的主要业务组成部分，其每月从福建十方广西分公司领取工作报酬，接受福建十方广西分公司的管理，故吴某与福建十方广西分公司之间存在事实劳动关系，一审法院认定双方从2008年12月25日至2010年8月14日存在劳动关系并无不当。福建十方广西分公司主张双方之间不存在劳动关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”福建十方广西分公司应当按照上述法律规定与吴某签订书面的劳动合同，但福建十方广西分公司未与吴某签订书面劳动合同，故福建十方广西分公司应当向吴某支付自2009年1月26日起至2009年12月25日止二倍工资差额57590.28元。同时，双方劳动关系解除后，福建十方广西分公司还应向吴某出具解除劳动关系的书面证明。福建十方广西分公司对于一审判决其尚应向吴某支付业务提成款4108.57元予以认可，本院予以维持。福建十方公司对一审法院判决其对福建十方广西分公司所负上述义务承担补充责任并未提出上诉，故本院亦予以维持。综上所述，福建十方广西分公司的上诉请求不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人福建十方文化传播有限公司广西分公司已预交），由上诉人福建十方文化传播有限公司广西分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员邓某

审判员王瑛瑛

二○一二年四月十一日

书记员骆春利

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。