抗诉机关:河南省人民检察院。

申诉人（一审被告，二审被上诉人）张某，男，X年X月X日出生。

委托代理人左海强，河南法正律师事务所律师。

被申诉人罗顺华（一审第三人，二审上诉人）男，X年X月X日出生。

被申诉人祝启明（一审原告，二审被上诉人）男，X年X月X日出生，汉族，住信阳市X路X号。

原告祝启明诉被告张某借款合同纠纷一案，平桥区人民法院2008年5月27日作出(2007)平民初字第X号民事判决。被告不服上诉本院。本院于2008年10月15日作出(2008)信中法民终字第X号民事裁定，以原审判决程序不当为由裁定撤销原判，发回重审。平桥区人民法院重审中应被告张某申请追加罗顺华为本案第三人，该院于2009年10月29日作出(2009)平民初字第X号民事判决。第三人罗顺华不服，向本院提起上诉，本院于2010年5月4日作出（2010）信中法民终字第X号民事判决。张某不服，向检察机关申诉，河南省人民检察院以豫检民抗（2011）X号民事抗诉书向河南省高级人民法院提起抗诉。河南省高级人民法院作出（2011）豫法立民抗字第X号民事裁定书，指令本院进行再审。本院另行组成合议庭对该案进行公开审理。抗诉机关指派信阳市人民检察院检察员王跃卫、姚汝林，申诉人张某及其委托代理人左海强，被申诉人罗顺华、祝启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审认定，经原建行平桥支行副行长邝某某介绍，被告张某借原告祝启明现金40000元，并出具借条载明：“今借到祝启明现金肆万元整(40000元)。注：此款从借款日起按20‰计息，张某。见证人邝某某，95．12．13．”。1995年12月14日被告张某向信阳大别山助滤剂厂（下称助滤剂厂）财务交现金40000元，该厂财务出具收款收据显示：“今收到张某交来现金肆万元(注：为信阳大别山助滤剂厂贷款)”。原告祝启明认为该收据与被告张某借其40000元无关，主张某告张某偿还该笔借款。被告张某辩称其将此款交给了厂财务，有收款收据为凭，其借款行为属职务行为，此借款本息应由助虑剂厂投资人罗顺华和信阳地区电子器材公司（下称电子公司）偿还。邝某某在接受询问时证实张某借祝启明款系为助滤剂厂借款，第三人罗顺华予以否认，认为交到厂财务的款系被告交的股款或贷款，与被告借原告的40000元无关。原审另查明，信阳市工商局平桥分局的注册登记档案显示，助滤剂厂开业日期为1994年6月12日，私营企业，投资主体为罗顺华，注册资金60万元，负责人为罗顺华。1994年11月18日助滤剂厂与电子公司签订一份联合投资办厂协议，即联合经营助滤剂厂，法人代表为罗顺华。被告张某作为电子公司委派代表参与该厂的经营。1998年6月25日，助滤剂厂负责人罗顺华以流动资金不足无法生产经营为由，申请注销助滤剂厂的工商登记。

一审认为，债务应当清偿，虽然第三人罗顺华在接受询问时否认被告张某交给助滤剂厂财务的40000元钱不是借用原告的40000元，但被告向原告借款与被告向助滤剂厂财务交款在时间上具有连续性且金额上有一致性，结合关键证人邝某某的证言，可以认定被告所借原告的40000元就是被告交给助滤剂厂财务的40000元。根据权利、义务的一致性，应由助滤剂厂向原告偿还借款本息。由于助滤剂厂已被投资人申请注销，第三人罗顺华作为投资人依法应负清偿义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、第三人罗顺华应当于本判决生效之日起十日内付给原告祝启明人民币40000元及利息(利息从1995年12月13日始按月息20‰计至本判决确定的还款之日止)。二、驳回原告祝启明要求被告张某偿付借款本息的诉讼请求。本案受理费3000元，财产保全费1250元，由第三人罗顺华负担。

第三人罗顺华不服一审判决上诉称，(1)张某提供的助滤剂厂收款收据没有加盖厂财务公章；作为当时联合办厂没人委托张某出外借款，该收款收据不能作为证据。(2)原告祝启明提供的借条是张某出具，应由张某偿还，原审判其还款错误。(3)上诉人从没收到过一审开庭传票，一审程序违法。(4)债权人祝启明从未向其主张某债权，即使联合企业使用了40000元钱，该还款诉讼时效已过，还款责任也已消灭。

本院二审确认一审认定事实无误。另查，1995年12月14日张某向助滤剂厂交款40000元，厂财务出具收条中加盖有厂财务公章。另据一审卷宗向罗顺华送达回证记载：起诉状副本，追加第三人申请，应诉通知书，开庭传票，因罗顺华拒签，一审法官于2009年6月2日留置送达罗顺华。

二审认为，被上诉人张某以个人名义向祝启明打条借款，后其于次日将借款4万元交所在的助滤剂厂使用，作为借款人，应与用款人共同承担偿还欠款义务。因用款人助滤剂厂已于1998年被该厂负责人罗顺华注销工商登记，且该厂实际已不存在，原判上诉人罗顺华承担偿还债务责任并无不当。但原判未让借款人张某承担责任欠妥，应予纠正。因助滤剂厂财务人员向张某所打4万元收条不仅注明为助滤剂厂贷款，并加盖有财务公章。又鉴于张某不是当时联合办厂出资所有人，其个人根本不可能向厂里投资，故上诉人罗顺华辩称的其助滤剂厂当时没收到张某交的借款，或张某交的4万元是其投资款及不应承担还款责任的上诉理由均不能成立。又一审法院因上诉人罗顺华拒签而向其留置送达开庭传票等诉讼文书符合法律规定，故上诉人关于一审法院侵犯其诉讼权利的上诉理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)、(三)项之规定，判决：一、维持平桥区人民法院(2009)平民初字第lX号民事判决第一项。二、撤销平桥区人民法院(2009)平民初字第X号民事判决第二项。三、由张某对罗顺华的还款责任承担连带责任。一、二审案件诉讼费各3000元，由罗顺华、张某连带承担。

抗诉意见：张某与祝启明发生借款时的见证人邝某某的证言，证实张某借祝启明的现金是助滤剂厂借款。助滤剂厂财务向张某出具的收据上也注明为信阳大别山助滤剂厂贷款，上述证据表明该借款的借款人和用款人均为助滤剂厂，而非张某个人借款，二审判决张某承担连带责任，显属适用法律错误。

申诉人张某支持抗诉意见，并补充陈述：邝某某证言证明借款时罗顺华在场，张某只是借款经手人，借款和用款的主体是助滤剂厂；承担连带责任必须符合法定条件，二审认定张某为借款人判令其与用款人共同承担连带责任，没有法律依据。请求撤销二审判决，维持一审判决。

被申诉人罗顺华辩称：助滤剂厂没让张某借款，不知张某借款的事；助滤剂厂没收到张某交40000元款，收条和加盖的财务章系张某私自所为；对邝某某证明罗顺华在借款现场的证言予以否认；张某的借条约定有利息，而财务收条没有显示利息，说明是两笔款项，张某借祝启明的40000元是其个人所为，判决罗顺华承担偿还责任实属错误。

被申诉人祝启明请求维护其作为债权人的利益。

再审庭审中对邝某某证言中关于借款时罗顺华是否在场的情节进行质证。申诉人张某认为真实；被申诉人罗顺华予以否认；被申诉人祝启明表示借款时除他本人、张某、邝某某外，还有一个人，是不是罗顺华因时间长不能肯定。再审查明的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，本案再审的焦点是张某是否应对偿还祝启明40000元借款本息承担连带清偿责任。一审以被告向原告借款与被告向助滤剂厂财务交款的行为具有时间上连续性和金额上的一致性，结合邝某某的证言，对被告所借原告款项与被告交助滤剂厂财务款项实为一笔款项的认定具有一定证据基础，判令第三人罗顺华作为助虑剂厂的投资人承担该笔借款的清偿义务较为妥当。二审在认可一审对事实和证据认定的基础上，又以张某为实际借款人为由判其与用款人共同承担偿还借款的连带清偿责任，缺乏法律依据，应予纠正。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，第一百五十三条第一款（二）项之规定判决如下：

一、撤销本院2010）信中法民终字第X号民事判决。

二、维持平桥区人民法院(2009)平民初字第X号民事判决。

二审诉讼费由被申请人罗顺华承担。

本判决为终审判决。

审判长王明安

审判员郑岩

审判员刘江平

二0一二年五月二十四日

书记员韩洋(兼)