上诉人（原审被告）唐某。

被上诉人（原审原告）广西财经学院。

法定代表人席某。

委托代理人张某。

委托代理人邱某某。

上诉人唐某因与被上诉人广西财经学院劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月29日组织当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人唐某，被上诉人广西财经学院的委托代理人张某、邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：唐某于2008年8月25日到广西财经学院饭堂工某，任厨师一职，双方签订期限为2008年9月1日至2009年7月30日的劳动合同。双方在劳动合同中约定：唐某的岗位实行不定时工某制；唐某正常月份（非学校放寒假、暑假月份）月薪1200元；在学校放寒假、暑假期间因没有工某任务，安排补休正常月份中每周的加班时间，按本地最低工某标准支付工某；绩效工某由广西财经学院结算清楚后再按有关规定发放。2009年6月29日，广西财经学院作出《关于劳动合同到期的通知》，以唐某《劳动合同书》于2009年7月31日到期为由，决定将于2009年8月1日与唐某结束劳动关系。该通知于2009年7月初向唐某送达。唐某工某至2009年7月止。2009年8月31日，广西财经学院以“2009年8月短期聘用工某工某”的名义发放唐某670元。广西财经学院未以“终止劳动关系经济补偿金”的名义支付唐某经济补偿金。广西财经学院的《饮食服务中心管理制度》第二章规定：厨师上班时间为上午8：00至12：40，下午15：30至18：40。唐某每周休息1天。2009年寒假，唐某休息一个月，2009年暑假，唐某休息半个月。广西财经学院按670元/月的标准发放唐某上述期间的工某。广西财经学院于2008年11月10日作出《关于我校编制外聘用人员实行不定时工某制或综合计算工某时间制的申请》，已向区人事厅递交。2009年1月9日，广西财经学院召开“中心会议”，会上讨论预发2009年绩效工某，亏损的食堂扣回，盈利的食堂该补就补。2009年1月，广西财经学院发放唐某等食堂员工某人500元。根据广西财经学院2008年9月至2009年7月的会计报表，唐某所在的食堂该期间亏损。广西财经学院至今未向唐某收回该500元。广西财经学院为唐某缴纳2008年9月至2009年7月的基本养老保险费，为唐某缴纳2009年5月至7月的基本医疗、失业保险费，未为唐某缴纳工某、生育保险费。

一审法院另查明：唐某曾向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、广西财经学院为唐某补缴2008年9月1日至2009年4月30日期间的医疗、工某、生育保险费；2、广西财经学院支付唐某2008年9月1日至2009年7月31日的超时加班费1411.70元；3、广西财经学院支付唐某终止劳动合同的经济补偿金1200元。南宁市劳动争议仲裁委员会于2010年8月9日作出南劳仲裁字［2010］X号仲裁裁决书，裁决：一、裁决生效之日起五日内，广西财经学院支付唐某终止劳动合同经济补偿金463.80元；二、裁决生效之日起五日内，广西财经学院支付唐某2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费1171.40元；三、裁决生效之日起十日内，广西财经学院为唐某向社会保险经办机构缴纳2008年9月1日至2009年4月30日期间的医疗、工某、生育保险费。因补缴社会保险费产生的利息或滞纳金，经社会保险经办机构核定后，由广西财经学院承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付的范畴；四、驳回唐某的其他仲裁请求。广西财经学院不服仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉，请求判决：广西财经学院无需向唐某支付2008年9月1日至2009年7月31日延长工某时间加班费共计1171.40元。

一审法院认为：社会保险制度包括养老保险、失业保险、医疗保险、工某保险和生育保险等各项内容，根据广西壮族自治区高级人民法院关于“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理。”的规定，对唐某关于补缴医疗、工某、生育保险费方面的请求不予处理。

广西财经学院、唐某对仲裁裁决广西财经学院需支付唐某终止劳动合同经济补偿金463.80元均无异议，予以确认。

《国家机关、事业单位贯彻的实施办法》第五条规定：因工某需要，不能执行国家统一的工某时间和休息时间的部门和单位，可根据实际情况采取轮班制办法，灵活安排周休息日，并报同级人事部门备案。广西财经学院向区人事厅递交《关于我校编制外聘用人员实行不定时工某制或综合计算工某时间制的申请》，要求对编制外聘用人员实行不定时工某制，不符合上述规定，故广西财经学院主张其对编制外人员实行不定时工某制，不予采纳。唐某每周工某6天，每天工某7.83小时，每周工某时间为46.98小时，超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的法定每周工某时间。广西财经学院以寒暑假休假时间作为唐某每周延长工某时间的补休时间，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，不予支持，故唐某要求广西财经学院支付2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费，予以支持，广西财经学院应支付唐某上述期间的延长工某时间加班费1171.40元。唐某在庭审中对广西财经学院已向食堂员工某回绩效工某500元并无异议，故广西财经学院要求用该500元冲抵应支付给唐某的加班费，予以支持，即广西财经学院尚应支付唐某加班费671.40元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（一）项之规定，判决：一、广西财经学院支付唐某终止劳动合同经济补偿金463.80元；二、广西财经学院支付唐某2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费671.40元。

上诉人唐某上诉称：一、一审法院审理案件时，对上诉人提出被上诉人亏损177163.65元的证据提出异议时，并没有对证据进行仔细核对就作出裁决是错误的。二、从被上诉人提供的会计报表里面收支明细表数据来看，被上诉人在2008年9月一2009年7月期间营业是有利润的。三、上诉人认为被上诉人没有亏损，而具有很大的利润，不应该扣回已经发给上诉人500元，而且被上诉人应该按照自己制定利润分配暂行办法，补发给上诉人余下的绩效工某。综上所述，上诉人认为一审法院判决上诉人退给上诉人500元，是不符合有关法律法规的，上诉人不应该退回所谓的绩效工某，被上诉人应该补发给上诉人应得的绩效工某，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费1171.4元。

被上诉人广西财经学院答辩称：一、被上诉人发放给上诉人的500元“绩效工某”是“预先发放”，是以2009学年被上诉人的西食堂能够赢利为前提的。被上诉人与上诉人签订的劳动合同书第三十六条约定：绩效工某按被上诉人的有关规定发放，被上诉人的饮食服务中心内部分配暂行办法规定绩效工某各食堂的利润百分比发放。2009年1月9日，被上诉人召开“中心会议”，会上讨论预发2009年绩效工某的问题。会议明确提出，考虑到春节的因素，这次“绩效工某”是“预先发放”，也就是在假设2009学年西食堂能够赢利的条件下发放的。如果该食堂在全学年的经营中出现亏损，那么这预先发放的500元应该退回食堂。二、被上诉人的西食堂2009学年出现了亏损，上诉人应该退回被上诉人预发的500元“绩效工某”。被上诉人于2009年8月1日与上诉人结束劳动关系。根据上诉人所工某具体部门——被上诉人的西食堂提供的《会计报表》显示，2008年9月1日至2009年7月15日，食堂净亏损177163.65元。因此，在上诉人工某期间，被上诉人的西食堂因为主客观条件的限制不仅没有赢利，相反还出现了亏损。而上诉人与被上诉人解除劳动关系后，至今未退还500元给被上诉人。一审法院在认定以上事实时，有被上诉人与上诉人签订的劳动合同书、被上诉人饮食服务中心内部分配暂行办法、关于绩效工某的会议记录、西食堂的会计报表、双方在一审开庭时的陈述等证据佐证。因此，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

当事人争议的焦点是：唐某应否退回给广西财经学院500元的绩效工某

二审期间，唐某除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。广西财经学院提交营业收支明细补充说明一份，证明广西财经学院的营业是亏损的，明细表是包括西食堂以及对外承包的营业窗口，但是外营窗口不属于广西财经学院的，扣除外营窗口，广西财经学院的食堂是亏损的。唐某对广西财经学院提交的补充说明的真实性不予认可，认为该说明与之前的收支明细表对不上，外营窗口是由西食堂管理的，并不是单独核算，外营窗口采购物品都是需要西食堂批准。本院认为，广西财经学院提交的营业收支明细补充说明，系其单方制作，唐某对此亦不予认可，故本院不予确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：唐某应否退回给广西财经学院绩效工某，应该以双方签订的劳动合同的约定以及法律的相关规定为依据。双方签订的劳动合同书第三十六条约定：绩效工某由学校结算清楚后再按“有关规定”发放。广西财经学院主张“有关规定”是该学院一审提交的饮食服务中心内部分配暂行办法及2009年1月9日的“中心会议”，并主张按照这些“有关规定”，唐某的绩效工某按食堂的利润百分比发放，唐某等人2009年的绩效工某是预先发放，如果经核算食堂的经营出现亏损，则预先发放的绩效工某应予退回食堂。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位制定的有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工某表大会或者全体职工某论，提出方案和意见，与工某或者职工某表平等协商确定，内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，并应公示或者告知劳动者。广西财经学院的饮食服务中心内部分配暂行办法、“中心会议”，其内容直接涉及劳动者的切身利益，只有其经过民主程序制定，内容合法，并以适当的形式公示或者告知劳动者，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。广西财经学院未提交证据证明其饮食服务中心内部分配暂行办法及“中心会议”的相关决定系经过民主程序制定，并采取适当形式公示或者告知劳动者，唐某亦否认知晓饮食服务中心内部分配暂行办法。因此，广西财经学院饮食服务中心内部分配暂行办法及“中心会议”不能作为要求唐某退回绩效工某的依据。且，双方劳动关系于2009年7月31日结束时，广西财经学院亦没有向唐某提出因食堂亏损，需要返还预发的500元绩效工某，反而在2009年8月31日向唐某发放了670元，故广西财经学院现主张从其应支付给唐某的加班费中抵扣预发的绩效工某500元没有依据，本院不予支持。唐某无需退回广西财经学院发放的绩效工某500元。一审认定广西财经学院应支付唐某2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费1171.40元正确，但扣除唐某的500元绩效工某冲抵其加班费，判决广西财经学院支付唐某2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费671.40元不当，本院予以纠正。一审判决广西财经学院支付唐某终止劳动合同经济补偿金463.80元，唐某和广西财经学院均未提出异议，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、（二）项的规定，判决如下：

一、维持南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决第一项；

二、变更南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决第二项为：被上诉人广西财经学院支付上诉人唐某2008年9月1日至2009年7月31日的延长工某时间加班费1171.40元。

二审案件受理费10元（上诉人唐某已预交），由被上诉人广西财经学院负担，本院退回上诉人唐某10元。一审案件受理费10元，由被上诉人广西财经学院负担。

上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长付浩

审判员覃尹柔

代理审判员何健

二○一二年四月十八日

书记员梁志洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工某时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工某训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工某表大会或者全体职工某论，提出方案和意见，与工某或者职工某表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工某或者职工某为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；第（二）项：原判决适用法律错误的，依法改判。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。