上诉人（原审被告）吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人郭应涛，河南豫星律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）王某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人褚国北，温县司法局招贤法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）王某乙，又名牛某良，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人原明亮，温县司法局赵堡镇法律服务所法律工作者。

上诉人吴某某、王某甲与被上诉人王某乙人身损害赔偿纠纷一案，王某乙于2008年6月25日向温县人民法院提起诉讼，温县人民法院于2009年6月10日作出（2008）温民初字第X号民事判决，吴某某不服提起上诉，本院于2009年9月7日作出（2009）焦民终字第X号民事裁定，撤销原审判决，发回温县人民法院重审。温县人民法院于2010年3月25日作出（2008）温民初字第736-X号民事判决，吴某某、王某甲均不服提起上诉。本院于2010年5月13日受理后，依法组成合议庭于2010年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴某某的委托代理人郭应涛，上诉人王某甲及委托代理人褚国北，被上诉人王某乙及委托代理人原明亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告王某乙和被告吴某某及邓四有同在温县老赵电器维修部上班。该维修部的业主王某甲系原告王某乙兄长，邓四有系王某甲内弟。2007年6月26日，三人在维修部加班至深夜，由老板在维修部对面安排其就餐。饭前，原告将在维修部维修的客户的夏利车开至饭店外。饭后，原告将车钥匙交给被告，由被告驾驶，载乘原告和邓四有回家。当车行驶至新洛路温县X路口（温县平安种业公司门前）东20米处时，发生单方交通事故，轿车翻在路沟内，造成原告王某乙与被告吴某某受伤。二人随被送往温县人民医院住院治疗。经诊断，原告的伤为：1、出血性休克；2、肝破裂；3、胸部闭合性拉伤；4、多发性肋骨骨折；5、右肱骨骨折；6、额面部挫裂伤。随入住该院，住院34天，花去治疗费x.7元。2007年7月30日出院。2007年8月6日，原告因肝脏破裂脓肿形成术后和胸腔积液再次住院治疗，住院20天，花去治疗费3021.77元，两次总计花费x.47元。出院后，原告要求被告吴某某赔偿损失，被告吴某某以系原告自己驾驶车辆造成伤害为由，拒绝赔偿。原告于2008年6月25日诉至本院。本院在审理过程中，经原告申请，本院委托焦作天援法医临床鉴定所对原告王某乙的伤残等级进行鉴定，结论为（1）、肝脏损伤属九级伤残；（2）、肋骨骨折属十级伤残；（3）右肱骨骨折伴肩关节活动受限属十级伤残。另查明，被告吴某某曾问王某甲想把车开走，王某甲未同意。第三人王某甲将车辆的钥匙交给了原告。原告和被告、邓四有在饭店吃饭第三人未在场。原告未经第三人同意即将车交给被告驾驶。2008年度河南省城镇居民可支配收入为x元。

原审法院认为：被告吴某某未取得驾驶证而驾驶车辆，造成单方交通事故，致搭乘的原告受伤，应对原告的损失承担主要赔偿责任。被告吴某某在温县老赵电器维修部上班，其职责是维修车辆，且被告吴某某开车回家未经第三人王某甲同意，不属于职务行为。第三人王某甲作为维修部的业主，对维修车辆疏于管理，致使吴某某擅自将车开出造成单方交通事故存在一定过错。原告王某乙明知被告吴某某未有驾驶小车资格，将小车钥匙交于被告后，为了自己回家便利而搭乘被告驾驶的车辆，给自己造成伤害存在一定过错，应对自己的损失承担一定的责任。本院根据各方的过错程度确定被告赔偿原告的损失的40％，第三人赔偿原告的损失的40％，其余损失由原告自行负担。原告在该纠纷中的损失应认定为医疗费x.47元，误工费、护理费参照2008年度河南省城镇居民人均纯收入x元计算，误工时间从2007年6月27日起算至定残日前一天止，共计511天，误工费计款x.4元；护理费计算54天，计1957.46元；住院伙食补助费可参照本地国家机关工作人员出差补助标准每日8元计算54天，计432元，营养费按每日10元计算54天，计540元，残疾赔偿金因原告多处伤残，根据构成二处伤残的计算办法，按本地上年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年的22％，计x.4元。因本案交通事故的发生，原告存在明显过错，故其要求被告支付精神损害赔偿5000元的请求，本院不予支持。

原审法院判决：1、原告王某乙损失医疗费x.47，误工费x.4元，护理费1957.46元，住院伙食补助费432元，营养费540元，残疾赔偿金x.4元，合计x.73元，由被告吴某某赔偿x.89元，由第三人王某甲赔偿x.89元，在判决生效后十日内支付。2、驳回原告王某乙的其他诉讼请求。案件受理费2700元，鉴定费600元，邮寄费80元，合计3380，由原告王某乙负担676元，被告吴某某负担1352元，第三人王某甲负担1352元。

吴某某上诉称：王某乙的损失应由雇主王某甲承担，原审回避我是在履行职务期间致王某乙受伤的事实，导致认定事实错误，适用法律不当。王某乙与王某甲系亲兄弟关系，证人邓四有系王某甲的内弟，三人之间有直接的利害关系，三人的陈述及当庭证言效力原审不应采信。从另一方面看，王某乙是在下班途中受的伤，应视为在工作期间受的伤，根据有关法律规定，王某乙的损失应由王某甲承担，况且原审计算王某乙误工费数额明显过高。请求撤销原判，驳回王某乙要求我方承担损失的诉讼请求。依法改判王某乙的损失由其本人和王某甲负担。

王某甲上诉称：原审认定我方对维修车辆管理不严，存在一定过错与王某乙受到损害无直接因果关系，原审认定我应承担赔偿责任错误。原审判定让我和吴某某均承担40％的赔偿责任不但错误，且明显有失公允。在本案中，我虽不应承担赔偿责任，但王某乙毕竟是我弟弟，故我自愿承担20％的赔偿责任，但并不能因此减轻侵权责任人吴某某的责任，吴某某应承担60％的赔偿责任。请求撤销原判，依法改判由吴某某赔偿王某乙x.84元，我赔偿王某乙x.95元。

王某乙辩称：我同意王某甲的上诉意见，请求二审法院依法改判由吴某某承担60％的赔偿责任，吴某某的上诉理由根本不能成立。

根据当事人的诉辩请求和理由，经征求当事人意见，归纳本案的争议焦点为：原审判决认定吴某某、王某甲、王某乙过错责任及划分赔偿比例是否适当。

针对本案争议焦点，吴某某认为，原审判决认定责任及划分赔偿比例错误，其不应承担赔偿责任。理由是，1、其是在履行职务期间致王某乙受伤的，根据有关法律规定，应由雇主王某甲承担责任。2、雇主王某甲当时将汽车钥匙交出去，就意味着完全同意我们将车开回去，至于有谁驾驶是次要的，都应当视为是在从事雇佣活动期间造成的损失，是职务行为。3、王某乙受雇于王某甲，王某乙在下班途中发生事故受伤，雇主王某甲应承担赔偿责任。王某甲针对本案争议焦点认为，原审判决认定责任及划分赔偿比例错误。理由是，1、本案属道路交通事故人身损害纠纷，吴某某在我的电器维修部上班，职责是维修车辆，吴某某擅自开车回家不是职务行为，吴某某驾车致伤王某乙的违法行为和损害后果，均与我无任何关联，原审认定其承担赔偿责任错误。2、由于其和王某乙系兄弟关系，其愿承担15％赔偿责任，吴某某应承担70％的赔偿责任。王某乙针对本案争议焦点认为，王某甲将钥匙交给其是事实，但只是让我们试车后将车开回修理部，根本不同意其和吴某某将车开回家，更不存在开车回家是惯例的事实。原审判决除王某甲划分责任不当外，其他并无不当。

经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，一、吴某某在王某甲经营的的温县老赵电器维修部上班，其职责是维修车辆。2007年6月26日吴某某和王某乙、邓四有三人在维修部加班至深夜就餐后，吴某某、王某乙未经业主王某甲同意将客户在维修部维修的夏利车开回家，不属于职务行为。吴某某在未取得驾驶证的情况下，无证驾驶维修车辆回家，造成单方交通事故，致搭乘的王某乙受伤，应对王某乙的损失承担主要赔偿责任。二、王某甲作为维修部的业主，对维修车辆疏于管理，致使吴某某擅自将客户正在维修的车辆开回家，造成单方交通事故存在过错，应承担赔偿责任。三、王某乙未经业主王某甲同意，擅自将正在维修的车辆交给未取得驾驶资格的吴某某开车回家，致使其在搭乘途中发生单方交通事故，其在该事故中存在一定过错，应对自己的损失承担一定的责任。原审根据各方的过错程度，确定吴某某赔偿王某乙损失的40％，王某甲赔偿王某乙损失的40％，其余损失由王某乙自行负担并无不当，本院予以维持。吴某某上诉称对王某乙的损失不应承担赔偿责任的理由，以及王某甲上诉称其在该事故中没有过错不应承担赔偿责任的理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2700元，鉴定费600元，邮寄费80元，合计3380元，由王某乙负担676元，由吴某某负担1352元，由王某甲负担1352元。二审案件受理费2700元，专递邮费30元，合计2730元，由上诉人吴某某、王某甲各负担1365元。

本判决为终审判决。

审判长侯顺利

审判员路林

审判员程全法

二○一○年六月十七日

书记员付艳