上诉人（原审原告）欧某，住所（略）。

法定代表人卡特琳娜罗伯特，知识产权负责人。

委托代理人刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人郭某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某乙，主任。

委托代理人许某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人广东省佛山市X区奥尚电气有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市X镇X路X号。

法定代表人何某丙，董事长。

委托代理人刘某丁，男，汉族，X年X月X日出生，佛山市X区红辉知识产权有限公司法务顾问，住（略）。

委托代理人黄某，男，壮族，X年X月X日出生，佛山市X区红辉知识产权有限公司业务主管，住（略）。

上诉人欧某不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明，被异议商标“奥尚KOK及图”（见下图）由顺德市X镇万田电器有限公司于2002年12月13日提出注册申请，注册号为（略），指定使用在第11类气体打火机、灯、灯盘支架、烹调器具、风某、冰箱、水龙头、沐浴用设备、饮水机、电暖器商品上。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标在气体打火机、灯、灯盘支架、烹调器具、风某、冰箱、沐浴用设备、饮水机、电暖器商品上的注册申请予以初步审定并公告。2010年3月23日，经商标局核准，被异议商标申请人名义变更为广东省佛山市X区奥尚电气有限公司（简称奥尚公司）。

被异议商标（略）

被异议商标初审公告后，欧某向商标局对被异议商标提出了异议申请。商标局于2008年11月12日作出（2008）商标异字第X号《“奥尚KOK及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

2008年12月12日，欧某针对第X号裁定向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会于2010年5月31日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“奥尚KOK及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），该裁定认定：欧某称被异议商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条等规定，并违反了诚实信用原则，但欧某未提交任何某据加以证明。因此，欧某的上述主张均缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在已初步审定并公告的灯等复审商品上予以核准注册。

欧某不服第X号裁定，向法院提起诉讼称：被异议商标与第（略）号“欧某”商标（简称引证商标）构成近似商标；同时被异议商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的“厨房炉具”等构成类似商品，依据《商标法》第二十八条的规定指定使用在气体打火机上的被异议商标不应予以核准注册。请求撤销第X号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。

原审庭审过程中，欧某明确表示其在异议复审阶段未提出被异议商标的核准注册违反了《商标法》第二十八条规定的理由。

北京市第一中级人民法院认为，鉴于欧某明确表示其异议复审阶段未提出被异议商标的核准注册违反了《商标法》第二十八条规定的理由，该理由不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，因此该理由不属于法院审查第X号裁定合法性的审理范围，故对该理由不予评述。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“奥尚KOK及图”商标异议复审裁定书》。

欧某不服，向本院提起上诉，请求撤销第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定.其主要理由为：被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，应依据《商标法》第二十八条的规定予以撤销。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有被异议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《商标异议复审申请书》、欧某在商标异议复审阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。”本案为欧某不服商标评审委员会作出的商标异议复审裁定提起的行政诉讼，故法院应当就商标评审委员会第X号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。参照《商标评审规则（2005年）》第二十八条的规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”

本案中，鉴于欧某明确表示其在异议复审阶段未提出被异议商标的核准注册违反了《商标法》第二十八条规定的理由，该理由不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，因此该理由不属于法院审查第X号裁定合法性的审理范围。原审法院对该理由不予评述并无不当。欧某所提应依据《商标法》第二十八条的规定撤销被异议商标的理由缺乏依据，本院不予支持。

欧某的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由欧某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员袁相军

二○一一年十二月十九日

书记员张见秋