原告凯密株式会社，住所地日本国东京都府中市宫町1-40南方大厦X层。

法定代表人野某，董事长。

委托代理人孙某某，北京银龙知识产权代理有限公司商标代理人。

委托代理人王某，北京银龙知识产权代理有限公司商标代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人林某。

原告凯密株式会社不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年8月1日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“x”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年1月4日受理后，依法组成合某庭，并通知林某作为本案第三人参加诉讼，于2012年3月21日公开开庭进行了审理。原告凯密株式会社的委托代理人王某、孙某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。第三人林某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会就凯密株式会社针对中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的“x”商标异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第二条及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第三条之一的相关规定的精神在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关条款中均有体现，应依据《商标法》的相关规定审理本案。第（略）号“x”商标（简称被异议商标）由“x”多个字母相连组合某成，与第X号“x”商标（简称引证商标）、第X号“x”商标相比较，二者在整体字母构成、组合某式及呼叫上均区某明显，不构成近似，即便使用在相同或类似商品上，也不致造成相关消费者的混淆或误认，故被异议商标与“x”商标不构成《商标法》第二十八条所指的情形。“x”为设计简单的字母组合某成，不属于《著作权法》所保护的作品，且本案中凯密株式会社未提交证据证明对“x”享有在先著作权，亦未提供其自行设计该作品的合某依据，故其关于被异议商标损害其在先著作权的主张不能成立。在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日之前，凯密株式会社将“x”作为商标在工业用粘合某、固化剂等商品上并在中国大陆地区某过使用已具有一定影响力，故被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。凯密株式会社认为被异议商标的注册有违诚实信用原则，具有不正当竞争行为的性质，缺乏事实依据，不予支持。《商标法》第九条规定已体现于《商标法》其他条款的具体规定中，对该原则性规定不予单独评述。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

原告凯密株式会社起诉称：一、被异议商标与原告在先注册的“x”商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、“x”是原告于20世纪80年代独立创作、设计完成的，原告对其依法享有在先著作权。三、“x”是原告在先使用多年的未注册商标，其在相关消费者中享有一定的知名度，因此被异议商标的申请违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，第X号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第X号裁定，并判令被告重新作出复审裁定。

被告商标评审委员会答辩称：坚持在第X号裁定中的意见，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合某，请求法院予以维持。

第三人林某未向本院提交书面意见陈述。

经审理查明：

被异议商标系第（略）号“x”商标（见下图），由林某于2004年1月9日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第1类的“工业用粘合某、粘胶液”等商品上。

被异议商标

引证商标系第X号“x”商标（见下图），于1994年9月8日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第1类的“工业用粘合某”等商品上。经续展，现为有效在先注册商标。

引证商标

2009年9月9日，商标局就凯密株式会社针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2009）商标异字第X号“x”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。

凯密株式会社不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：“x”是独立创作完成，依法对其享有著作权，亦是多年使用的商标之一，并已在包括中国在内的多个国家申请注册。被异议商标的注册直接侵犯了著作权，更是对长期使用商标的复制与抄袭。此外，林某还将其它一些“粘合某”产品上的知名商标改头换面后申请注册，其行为违反了诚实信用原则。综上，依据《商标法》第九条、第三十一条和《著作权法》第二条等规定，请求不予核准被异议商标的注册。

凯密株式会社并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.其在中国注册的相关商标列表、档案及注册证等复印件；2.在x搜索“x”的结果页面打印件；3.在中国和日本使用或宣传“x”商标的资料复印件；4.互联网检索到的深圳市七海化工有限公司页面打印件和林某抢注的其它商标档案等相关信息打印件；5.公司登记证明、产品介绍、企业发展历史等资料原件或复印件；6.凯密株式会社向香港三邦实业有限公司及富士显示器销售“x”产品的情况汇总清单、合某、发票、装运单等部分单据复印件，等等。

2011年8月1日，商标评审委员会作出第X号裁定。

在本案诉讼过程中，凯密株式会社向本院提交了4份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：证据一、著作权登记证书；证据二、作品说明书、职务创作说明；证据三、原告向东原（香港）有限公司销售“x”商标产品的发票；证据四、东原（香港）有限公司在中国大陆销售“x”商标产品的发票材料。

经查，上述《著作权登记证书》上记载“x”于1987年创作完成，该证书发证时间为2011年12月22日。

在本案开庭审理过程中，凯密株式会社及商标评审委员会均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相类似。

以上事实，有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书，凯密株式会社在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段未向商标评审委员会提交的新证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于原告在诉讼阶段提交的证据是否应被采信

商标行政诉讼案件，是对被告具体行政行为的合某性加以审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据、即行政相对人在商标评审阶段提交的证据为依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合某的依据。因此，就凯密株式会社在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标评审阶段提交，且凯密株式会社对于其在诉讼过程中才予提交的做法亦未做出合某解释。由于这些证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合某性的事实根据。鉴此，对于凯密株式会社向本院提交的其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，本院均不予采信。

二、关于被异议商标是否违反《商标法》第二十八条之规定

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，各方当事人均认可被异议商标与引证商标各自指定或核定使用的商品相类似，故本案争议焦点在于被异议商标与引证商标在标识上是否构成近似。

商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合某的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合某似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合某案具体情形综合某虑，比对商标在音、形、义等方面是否存在相同或相似因素，是否存在造成相关公众的混淆或误认的可能性。

本案中，从商标标识来看，被异议商标为文字商标，由字母“x”组成。引证商标为文字商标，由字母“x”组成。经整体比对可知，上述商标在整体字母构成、组合某式及呼叫等方面均存在差异。是故，被异议商标与引证商标不构成使用在同种或类似商品上的近似商标。原告有关主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。

三、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条之规定

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《商标法》第三十一条的前半部分的立法目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益。所谓“在先权利”，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益，但不包括注册商标专用权。判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。

原告如欲证明争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的上述规定，应首先举证证明其已经在被异议商标的申请日之前，于中国大陆地区某成了除注册商标专用权以外的合某在先权利。

著作权属于《商标法》第三十一条所述的在先权利的一种，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任。凯密株式会社主张其对“x”作为美术作品享有在先著作权。对此，本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“x”作为文字组合，过于短小，并非某一思想观念的独创性表达；其外在表现形式亦为常规表达形式，故未构成法律意义上的独创性。因此，“x”不属于我国著作权法保护的美术作品。此乃其一。

其二，即使认定“x”构成所谓作品，本案现有证据仍然无法证明原告享有其著作权。在本案诉讼过程中，凯密株式会社还提交了其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的著作权登记证书和作品说明书、职务创作说明。如前所述，此证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合某性的事实根据。而即便本院对此予以采信，上述材料也无法支持凯密株式会社的主张，理由是：首先，该《著作权登记证书》虽然记载相关作品的创作完成时间早于被异议商标的申请日，但该《著作权登记证书》的发证时间晚于被异议商标的申请日。根据《作品自愿登记试行办法》的相关规定可知，著作权登记制度以自愿登记为原则。对于某作品的登记，相关著作权管理机构只是在申请者作出申请材料实质内容真实的保证的前提下，在仅对有关材料进行形式审查、而不对其进行实质内容审查后，以著作权管理者的身份将其对该作品的权利主张以书面形式固定下来；其登记内容反映的是其申报登记的事实，其登记意义在于为其对该作品的权利主张提供一种初步证据，而不是对该作品的著作权归属予以确认。其次，原告之作品说明书和职务创作说明，均形成于域外，且均未履行我国法律所要求的公证、认证程序和手续，其真实性无法采信。鉴此，由于《著作权登记证书》中所记载的内容来源于当事人在证书办理过程中的自述，故在无其它相关证据予以佐证的情况下，仅凭该《著作权登记证书》记载的内容，亦不能得出在《著作权登记证书》中记载的相关作品已经先于被异议商标申请日完成并公开发表的必然结论。

是故，原告主张其享有著作权，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。商标评审委员会认定被异议商标未侵犯其在先著作权，结论正确，本院予以确认。

《商标法》第三十一条的后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。所谓“使用”，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。

当事人在依据上述法律规定提出评审请求时，应当就以下行为要件提供相应证据予以佐证：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国领域内已经实际使用的未注册商标。其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区某、销售量或者广告宣传等的，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响。再次，诉争商标在商标标识上与该未注册商标构成相同或近似商标，在所核定使用的商品上与该未注册商标使用的商品属于相同或类似商品。最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。

本案中，就原告在商标评审程序中提交的证据而言，其商标在中国及世界各国的注册情况，不能直接证明其商标的实际使用情况；“x”的部分网络打印件、“x”及其产品在中国和日本的使用材料，其大多未显示时间或晚于被异议商标申请日，且多数为域外证据不能直接证明在中国实际商业使用情况；凯密株式会社的情况介绍与“x”商标的使用及影响力无关；装运单等证据未涉及中国大陆，不能证明“x”商标在中国大陆地区某实际商业使用，且形成时间晚于被异议商标申请日或未表明证据形成时间。因此，本案在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日之前，凯密株式会社已经将“x”作为商标使用在工业用粘合某、固化剂等商品上，并已经在中国大陆地区某有一定影响力。因此，原告无法证明其在中国大陆地区某相同或类似商品上实际使用过与被异议商标相同或者近似的商标、并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。被告所作被异议商标未违反《商标法》第三十一条之规定的认定正确，本院对此予以支持。

由于原告对第X号裁定中所涉及的其他理由不持异议，故本院对此不再予以评述。

综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合某，应予维持。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“x”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告凯密株式会社负担（已交纳）。

如不服本判决，原告凯密株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人林某可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长张晰昕

代理审判员李某青

人民陪审员张中

二○一二年五月十五日

书记员郭小贺

书记员王某