原告郑某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住（略）。公民身份号码（略）。

委托代理人柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。

被告欧某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住（略）。公民身份号码（略）。

原告郑某诉被告欧某离婚后财产纠纷一案，于2012年2月13日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员袁养球担任审判长，与审判员李某宏、人民陪审员欧某仕组成合议庭，代理书记员李某雄担任庭审记录，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。原告郑某及其委托代理人柏云菊、被告欧某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告郑某诉称，原告与被告于2001年结婚，分别于2001年9月和X年X月X日生下女儿欧某玮玮、儿子欧某达，夫妻共同财产有位于清水桥镇中学对面的一座三层楼房。原、被告因夫妻感情破裂，于2011年6月9日在宁远县民政局办理了离婚手续，在离婚协议中约定房屋由原告管理。但被告至今以各种理由不转交建房手续，不准原告踏进家门，并有被告及其父母搬进去住的迹象。2012年2月10日，原租房户租期已到并搬离了房屋，原告欲换房锁以行使对房屋的管理权时，被告不但不予协助，反而对原告拳打脚踢，致使原告多处软组织挫伤。被告的行为，已严重违反了离婚协议中第二、三、四项的约定内容，已构成根本违约，致使离婚协议第二、三、四项约定失去了继续履行的基础。因此，原告特具状提起诉讼，请求人民法院依法解除原告与被告于2011年6月9日签订的离婚协议中第二、三、四项，判决共同财产即三层楼房一座由原、被告平均分割；判令原、被告各自抚养小孩的抚养费由各自承担；本案的诉讼费用由被告承担。

原告为支持自己的诉讼请求，在审理过程中向本院提交了如下证据：

一、民事判决书1份，拟证明讼争房屋是原、被告的共同财产；

二、离婚协议1份，拟证明双方约定房屋由原告监管；

三、在出售老邮政局地基合约1份，拟证明房屋地基系原、被告婚后购买；

四、证人欧某小松证言1份，拟证明原、被告因房屋监管问题发生纠纷，曾到清水桥镇司法所调解未果；

五、证人欧某玮玮证言1份，拟证明原、被告因房屋监管问题发生争吵；

六、证人欧某桐贵证言1份，拟证明原、被告因房屋监管问题发生争吵；

七、房屋照片5张，拟证明讼争房屋的位置及现状等情况。

被告欧某辩称，2009年原、被告为儿女建房，双方达成口头协议，被告建第一、三层，原告建第二层和楼顶雨罩。当被告把第一层建好后，叫原告拿钱出来，原告说要答应她三个条件就出钱，否则就不出钱。房屋建好后，原告两次起诉到法院要求与被告离婚未果。2011年，原、被告合不好，原告发信息给被告，说儿子由被告抚养，女儿由原告抚养，由被告补偿原告50000元，房屋归儿女，回家办离婚手续。同年5月份，原、被告回到宁远去民政局离婚，原告又不同意了，说要去咨询律师，律师说管房子好些，不要钱。后来，原告叫人打印了一份协议书即原告手中的离婚协议，给我看了，我同意，就到民政局办了离婚手续。2012年，原告觉得她什么都没有得到，向我要8万元，我不同意。被告希望法院做出公平、合理的调解，同时，请求儿女由被告抚养，以利于小孩的教育成长。

被告围绕自己的答辩理由，在审理过程中向本院提交了如下证据：

一、离婚协议1份，拟证明双方离婚后一切按协议书上的内容办（履行）。

在庭审过程中，本院主持了双方质证。

原告对被告的证据一质证认为，无异议。

被告对原告的证据一、二、三、四、五、七质证认为，无异议；对原告的证据六的部分内容提出异议。

经庭审举证质证，本院审核认为，原告的证据一、二、三、四、五、六、七和被告的证据一，形式、来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，应采纳为本案的有效证据。

根据采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定案件基本事实如下：原、被告经人介绍于2001年1月31日结婚，同年9月10日生下女孩欧某玮玮，X年X月X日生下儿子欧某达。原告在生下第二个小孩（儿子）后，即做了输卵管结扎手术。2005年农历6月4日，原、被告共同出资3万元，购买了位于清水桥镇中学对面即原清水桥邮政局第四个门面宅基地，面积为108.6平方米。原、被告购宅基地后，从2006年做建房的各项准备工作，然后下基脚、浇混泥土地脚梁、买红砖等建筑材料，至2009年建成了现有的一座三层楼房。原、被告因家庭琐事和在建房出资问题上发生争执，导致夫妻感情不合，原告分别于2009年7月8日、2010年5月5日向本院提起诉讼，要求与被告离婚未果。2011年6月9日，原、被告就双方离婚的有关事项达成一致，签订了《离婚协议》。在该离婚协议中，第一条约定：儿子欧某达，由原告抚养成年，女儿欧某玮玮，由被告抚养成年；第二条约定：夫妻共同财产即位于清水桥（老邮政局）房屋一座，归儿女欧某达和欧某玮玮所有，原、被告对该房无居住权；第三条约定：现因儿女年幼，房屋暂由女方即原告监管，直至两小孩年满18岁为止；第四条约定：如原告不将房屋出租的钱交给两个小孩，则取消原告的房屋监管权，由被告监管房屋。当日，原、被告双方在宁远县民政局登记离婚。原、被告离婚后2012年2月9日（农历正月18日），原房屋出租到期，在租房人交锁匙时，被告不准租房人将锁匙交给原告；原告决定换掉大门锁，被告又予以阻止。之后，被告在房屋内悬挂“渤海郡欧某氏历代考妣之神位”匾牌（俗称家乡牌）时，原告不允，双方发生吵架，经清水桥镇司法所工作人员调解未果。2012年2月13日原告向本院提起诉讼，请求如其诉状所述。案件受理后，本院于2012年3月20日公开开庭进行了审理。庭审中，原告认为讼争的房屋现价值24万左右，被告未予否定；原告主张房屋的所有权并表示给付（补偿）被告10万元，被告也主张房屋的所有权并表示给付（补偿）原告4万元。经调解，因双方意见不一，未能调解结案。另查明，原、被告讼争的房屋至今未过户登记到儿女欧某达、欧某玮玮名下。

本院认为，（1）首先，原、被告在达成的离婚协议中将房屋约定归儿女所有，实质上是一种赠与行为，而赠与合同的成立要求有赠与人与受赠人的合意，即不仅需要赠与人愿意将其财产无偿赠与受赠人的意思表示，还要有受赠人一方愿意接受赠与的意思表示，否则，赠与合同不能成立。原、被告签订离婚协议时，其儿女均在十周岁以下，属无民事行为能力人，不能正确表示自己的真实意思，即不能达成与原、被告的合意。其次，原、被告在达成离婚协议后，至今尚未将房屋变更登记在儿女名下，即赠与财产的权利尚未发生转移，而本案的赠与合同又不具有社会公益、道德义务性质，也未经过公证，故赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。再则，在双方履行离婚协议的过程中，被告不履行协助义务，反而阻止原告依约行使管理房屋的权利，属违约行为，致使原告不能实现离婚协议中管理房屋的目的，故原告一方可以请求解除离婚协议中的相关条款。因此，原告提出依法解除原、被告签订的离婚协议中的第二、三、四项，对房屋依法分割的诉讼请求理由成立，本院予以支持。（2）原、被告均主张讼争房屋的所有权，但原告表示愿意给付被告分割财产费金额大于被告表示愿意给付原告分割财产费金额，且原告抚养的儿子比被告抚养的女儿年龄小近5周岁，承担的小孩抚养费相对较多，再就是原告离婚后无房屋居住属经济困难，又身为女性，劳动能力相对较弱，还做了女性节育手术，故在分割共有财产时对原告应予照顾。因此，原、被告讼争的房屋应归原告所有，由原告给付被告分割财产费10万元为宜。（3）原、被告讼争的房屋分割后，原应有的房屋租金作为抚养费不复存在，故原、被告各自抚养小孩的抚养费应由原、被告各自承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）项、第一百八十六条，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、第四十二条和参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条、第二十条第（一）项的规定，判决如下：

一、解除原告郑某与被告欧某于2011年6月9日签订的《离婚协议》中的第二、三、四项；位于清水桥镇中学对面即原清水桥邮政局第四门面的现有房屋（三层）一座，归原告郑某所有；由原告郑某给付被告欧某房屋分割费人民币100000元，限于本判决生效后十日内交清。

二、按照原告郑某与被告欧某于2011年6月9日签订的《离婚协议》第一项的约定，各自抚养小孩的抚养费由各自负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由原、被告各负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。

审判长袁养球

审判员李某宏

人民陪审员欧某仕

二O一二年三月二十六日

代理书记员李某雄