上诉人（原审原告）上海华湘贸易发展有限公司，住所地上海市X镇X路X弄X幢X号X室。

法定代表人管某，总经理。

委托代理人刘某某，男，香港居民，X年X月X日出生，上海华湘贸易发展有限公司法律顾问，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管某总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人覃某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人上海华湘贸易发展有限公司（简称华湘公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2011年11月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：

申请商标系第（略）号“黑龙”商标（见下页附图），由华湘公司于2008年9月8日向国家工商行政管某总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类的“酒(饮料)；烧酒；伏特加（酒）”等商品上。

申请商标（略）

引证商标系第（略）号“黑龙源及图”商标（见下图），于2006年1月12日申请注册，已经初步审定并公告，核定使用在第33类的“日本米酒；清酒；伏特加（酒）”等商品上。

引证商标（略）

2009年11月20日，商标局以申请商标与引证商标近似为由,依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，驳回申请商标在指定使用商品上的注册申请。

华湘公司不服，于2009年12月22日向国家工商行政管某总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，理由为：申请商标与引证商标存在显著性差异，不会使公众产生混淆，不构成近似商标，此外，经中国商标网查询可知，已有众多“黑龙+字”商标获准注册，申请商标亦应获准注册。

2010年11月22日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“黑龙”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标被引证商标包含，“黑龙”与“源”字相结合未形成新的特定含义，引证商标与申请商标不同的拼音与图形部分亦不足以使两商标产生不同的显著性。申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成类似商品上的近似商标。依据商标评审的个案审查原则，其他商标获准注册的事实不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

华湘公司不服第X号决定，并向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以申请商标与引证商标之显著性差异显然，“黑龙”实为一使用经久之日本酒品牌商标,知名度高，两者绝无抄袭或模仿等《商标法》意义之近似关联性为由，请求法院撤销第X号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。

原审诉讼中，华湘公司向法院提交了2份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的证据，即：附件12：黑龙酿造株式会社之宣传画册；附件13：华湘公司送货单。华湘公司意图借此证明其代理使用此商标多年，至今从未令相关公众对商品来源产生误认等等。

在原审庭审过程中，华湘公司当庭表示，对于第X号决定中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的评述，不持异议。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众混淆误认。商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。华湘公司在原审诉讼中新提交的证据，并未在商标驳回复审阶段提交，且华湘公司对于其在诉讼阶段才予提交的做法未做出合理解释，故不应作为审查商标评审委员会第X号决定是否合法的事实根据，对该证据不予采信。即便对上述证据予以采信，华湘公司的有关理由也只能用作认定引证商标不具有可注册性应予撤销的依据，而不能作为认定申请商标具有可注册性的理由。华湘公司的上述证据不能支持其诉讼主张。对某一申请商标是否予以核准注册应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他申请商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为申请商标在我国获得注册的当然理由，故商标评审委员会有关行为并无不妥。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。

华湘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持华湘公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、申请商标是文字商标，使用的是标准字体的汉字“黑龙”，且无拼音字母，无图案，引证商标是图文组合商标，汉字部分“黑龙源”是经过特殊设计的艺术字体，且仅占引证商标的约五分之一，含有超长连体花体拼音字母，包含醒目的图形，故二者差异显著，不构成近似商标；2、引证商标所有人地处黑龙江，且引证商标从未见使用，而申请商标是使用已久的日本酒品牌，不会使公众产生混淆；3、原审法院忽视了“黑龙珠”、“黑龙港”等案例的参考价值，“商标评审的个案审查原则”不应被不当利用而凌驾于民法有关“法律公平原则”之上。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、华湘公司在诉讼过程中补充提交的证据、商标评审委员会在诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，将商标进行整体比对，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，虽然申请商标是文字商标，引证商标是图文组合商标，但引证商标中的汉字在商标整体中所占比例较大，且图形较为抽象，仅起到衬托和修饰的作用，相关公众更容易通过汉字“黑龙源”来识别和认读引证商标，因此“黑龙源”是引证商标的主要识别部分。引证商标的主要识别部分完整包含了申请商标，且其中的“龙”字均为繁体，二者的文字构成近似、读音近似、整体视觉效果近似，在含义方面也未产生足以使相关公众将二者区分开的明显差异。申请商标与引证商标在图形和拼音字母等方面存在的差异，并未使二者在整体上产生明显区别。当申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上时，仍会导致相关公众产生混淆误认。

华湘公司提交的证据尚不足以证明“黑龙”是久经使用的日本酒品牌，引证商标所有人所处的地理位置也不足以消除相关公众混淆误认的可能性。在引证商标经法定程序被撤销前，引证商标是否使用并不会使其丧失排斥申请商标注册的阻却性。鉴于华湘公司并无证据证明引证商标已被撤销，故在申请商标与引证商标属于相同或类似商品上的近似商标的情况下，申请商标不具有可注册性。

原审法院认为商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标结论正确，并无不当。华湘公司有关申请商标与引证商标差异明显，不构成近似商标，且不会导致相关公众混淆误认的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

申请商标应否获准注册，应当根据《商标法》的相关规定结合具体案情进行个案审查，华湘公司所举的其他含有“黑龙”字样的商标被核准注册的情况，仅在部分情况下具有一定的参考价值，并不能作为本案申请商标也应予以注册的当然理由。因此，华湘公司的相关上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，华湘公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海华湘贸易发展有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员陈曦

二○一一年十二月十五日

书记员王颖慧