上诉人（原审原告）山西杏花源酒业有限公司，住所地山西省汾阳市X村。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人叶斌，北京市瑞得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人孙某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市X镇。

法定代表人李某乙，董事长。

委托代理人田某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西杏花村汾酒厂股份有限公司职员，住（略）。

上诉人山西杏花源酒业有限公司（简称杏花源公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月11日受理后,依法组成合议庭，于2011年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人杏花源公司的委托代理人叶斌，原审第三人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称汾酒厂公司）的委托代理人田某某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院书面声明不参加庭审，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

针对汾酒厂公司对杏花源公司初步审定并公告的第（略）号“汾之村”商标（简称被异议商标）提出的异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2009）商标异字第X号《“汾之村”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。汾酒厂公司不服，向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2011年2月24日作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“汾之村”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。杏花源公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认定：被异议商标指定使用在第33类烧酒等商品上，第X号“汾”商标（简称引证商标）核定使用在第33类白酒商品上，两商标指定使用的商品在功能用途、消费对象及销售渠道等方面均基本相同，构成相同或类似商品。将两商标比较，被异议商标为汉字“汾之村”，引证商标为汉字“汾”，被异议商标完整包含了引证商标。在引证商标具有较高知名度的前提下，普通消费者在识别的时候易于对被异议商标中的“汾”字予以较高关注，从而误认被异议商标与引证商标所标识商品的提供者相同或者具有某种联系，从而对商品来源产生混淆。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并据此裁定被异议商标不予核准注册正确。

杏花源公司还主张在商标局在第33类白酒商品上已经核准了四十多家白酒企业申请的含有“汾”字的注册商标，因此不应认定被异议商标与引证商标近似，从而对被异议商标不予核准注册。但商标审查属个案审查，每个个案的客观情形未必相同，其他含有“汾”字的商标被予以核准注册并非被异议商标应该被予以核准注册的当然理由。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决：维持第X号裁定。

杏花源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定。其主要上诉理由为：原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标属于认定事实错误，被异议商标与引证商标无论从字体形状、结构排列、发音和含义等视觉、听觉方面均具有显著区别，不构成近似商标，不会使消费者对商品来源产生误认。

商标评审委员会、汾酒厂公司服从原审判决。

本院经审理查明以下事实：

被异议商标（见下图）由汾阳市兴宝源酒厂于2003年11月6日向商标局提出注册申请，申请号为第（略）号，指定使用在第33类酒（列口酒）；果酒（含酒精）；黄酒；料酒；食用酒精；烧酒等商品上。商标局经初步审定，于2005年5月21日在第X号《商标公告》上予以公告。

被异议商标（略）

引证商标由汾酒厂公司于1980年12月15日向商标局提出注册申请，后获准注册，注册号为第X号，核定使用在第33类白酒商品上，续展后其注册有效期至2013年2月28日。

引证商标（略）

被异议商标经初步审定公告后，汾酒厂公司就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查，于2009年5月13日作出（2009）商标异字第X号《“汾之村”商标异议裁定书》，以被异议商标与引证商标不构成近似，汾酒厂公司提出的异议理由不成立为由，裁定被异议商标予以核准注册。

汾酒厂公司不服上述裁定，于2009年6月5日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的主要理由为：“汾”酒系有悠久历史的名酒。引证商标自1957年即申请注册，1981年重获注册并一直沿用。1979年连续被认定为山西著名商标。1999年引证商标被列入《全国重点商标保护名录》。被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标系对具有极高知名度的引证商标的抄袭，明显属于恶意注册，损害了汾酒厂公司的合法权益。汾酒厂公司请求对被异议商标不予核准注册。

汾酒厂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、汾酒厂公司营业执照复印件；2、汾酒厂公司商标注册证复印件；3、《全国重点商标保护名录》复印件；4、山西省著名商标证书复印件。

杏花源公司答辩称：被异议商标与引证商标在视觉效果、整体含义、所指事物等方面均有明显区别，两者不构成近似商标。在第33类商品上多个包含“汾”字的商标获得注册，两公司共处一地并非判断商标近似与否的标准。杏花源公司请求被异议商标予以核准注册。

商标评审委员会于2011年2月24日作出第X号裁定，认定：被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于类似商品。被异议商标为文字“汾之村”，引证商标为“汾”。被异议商标完全包含引证商标文字，两商标主体相同。且引证商标具有较高的知名度，被异议商标与引证商标共存于市场易使消费者误认为两者属于系列商标，从而产生来源误认。因此，被异议商标与引证商标构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。综上，汾酒厂公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

在本案原审庭审过程中，杏花源公司当庭认可引证商标具有较高知名度，并认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

另查明，汾阳市兴宝源酒厂经企业改制于2004年9月9日变更为杏花源公司。

上述事实，有第X号裁定、被异议商标及引证商标的商标档案、商标局的异议裁定书、汾酒厂公司和杏花源公司在异议复审阶段提交的相关证据材料、汾阳市工商行政管理局于2007年9月9日出具的证明和庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案二审审理的焦点问题是被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据本案查明的事实，被异议商标指定使用在第33类烧酒等商品上，引证商标核定使用在第33类白酒商品上，两商标使用的商品在功能用途、消费对象及销售渠道等方面均基本相同，构成相同或类似商品。因此，本案判断被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的关键问题是被异议商标与引证商标的商标标识是否近似。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。具体到本案中，将两商标比较，被异议商标为汉字“汾之村”，引证商标为汉字“汾”，被异议商标完整包含了引证商标。在引证商标具有较高知名度的前提下，普通消费者在识别的时候易对被异议商标中的“汾”字予以较高关注，从而误认被异议商标与引证商标所标识商品的提供者相同或者存在某种联系，进而对商品来源产生混淆。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并对被异议商标不予核准注册正确，本院应予维持。

因商标审查依据个案审查原则，其他在第33类白酒商品上含有“汾”字的商标予以核准注册并非本案被异议商标应当予以核准注册的当然理由。因此，杏花源公司关于原审法院及商标评审委员会审理标准不统一的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杏花源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花源酒业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某乙蓉

代理审判员孔庆兵

代理审判员马军

二0一一年十二月十九日

书记员郭雪洁