湖南省岳阳市中级人民法院
刑事判决书
(2011)岳中刑二终字第X号
原公诉机关岳阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨XX，曾用名杨X，男，X年X月X日出生于湖南省XX县，汉族，大专文化，湖南省XXXX有限公司中原分公司、岳阳分公司副经理，住XX。因涉嫌犯受贿罪于2010年9月7日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
辩护人陈XX，湖南民望律师事务所律师。
岳阳市X区人民法院审理岳阳市X区人民检察院指控原审被告人杨XX犯受贿罪一案，于二0一一年一月四日作出(2010)楼刑二初字第X号刑事判决。原审被告人杨XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派代理检察员曾XX、杨X出庭履行职务。上诉人杨XX及其辩护人陈XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年4月至2010年5月，被告人杨XX在担任湖南省XXXX有限公司中原分公司兼岳阳分公司副经理期间，利用分管岳阳片区的经营工作的职务之便，在XX投标过程中，为他人谋取利益，收受周XX、周X、段XX、胡XX、邓X等人贿赂的现金共计人民66万元。
被告人杨XX在检察机关调查期间，主动交待了未被掌握的受贿犯罪事实，退出了全部赃款，认罪态度较好。
上述事实，有原审经庭审举证、质某、认证的下列证据予以证明：1、被告人杨XX的户籍证明、干部履历表、任职文件、组织机构代码证、企业法人营业执照。2、岳阳市一人民医院珍珠山分院第一期Ⅰ期XX病房楼XX，岳阳市委党校综合楼项目，岳阳市XXX道路XX，岳阳市素质某育研究中心XX，岳阳市房地产综合交易大楼XX，岳阳市二医院科教大楼XX投标相关资料、投标文件编制收费标准、建设银行现金交款单、转账凭条、电汇凭证、借条、银行存款流水帐、华泰证券岳阳营业部对账单等书证。3、证人周某证言。证明2007年下半年，在岳阳市一医院珍珠山分院XX招标过程中，为了取得被告人杨XX所在省建六公司配合他所在的公司中标，他通过银行分两次转送了48万元人民币到被告人杨XX的银行户头上的事实。4、证人何XX的证言。证明2007年他和周X在岳阳市一医院珍珠山分院XX招标过程中，为了取得被告人杨XX的配合，他从银行转账52万元到周某帐户上，由周X将48万元人民币送给被告人杨XX，其后杨XX分两次给了他5万元即杨某得人民币43万元的事实。5、证人段XX、罗XX的证言。段XX证明2009年7月，八字门的基建老板罗XX准备参加新火车站附近的XXX路的投标，罗要求他借省建六公司和省建五公司的资质某起投标。他打电话给杨XX说借省建六公司的资质某投标，杨XX同意了。投标报名后不久，他在其公办室送了6万元现金给杨XX。开标后在一个茶楼又送了1万元现金给杨XX的事实。证人罗XX的证言与证人段XX的证言证实的事实一致。6、证人胡XX的证言。证明2009年8、9月份，XX公司报名参加了岳阳市教育局的素质某育中心项目的投标。他得知省建六公司也报了名，于是就到杨XX的办公室找杨某忙，要求省建六公司放弃该项目竞争，并承诺给其好处。杨XX同意了。于是他就从手提包里拿出1万元现金放到了杨XX的办公桌上，杨XX收下了。事后省建六公司没有参加资格验审，放弃了投标。2009年12月，XX公司报名参加了岳阳市房产局房地产综合交易大楼项目投标。得知省建六公司也报了名后，在资格验审前的一天晚上，他约杨XX到XXXX大酒店一楼见面，要杨XX帮忙让省建六公司退出投标，放弃竞争，并答应送4万元给杨。杨XX同意了。于是他当时送了2万元现金给杨XX。第2天，他在XXXX大酒店又送了2万元现金给杨XX。事后省建六公司没有参加资格验审，放弃了投标。7、证人邓X、许XX、黄X的证言。邓X证明2010年4月，二医院科教楼的XX项目是岳阳XX公司和许XX合伙进行投标，省建六公司也报了名，为了防止杨XX参加竞争，他打电话给杨XX，要其帮忙。杨XX说可以，但是要5万元钱。他把这个情况告诉了许XX，许同意了。于是他和许XX的司机黄X开车到了省建六公司岳阳分公司的办公楼下，黄X在车上把5万元钱给了杨XX。事后省建六公司在资格评审的时候放弃了投标。最后这个项目是岳阳XX公司中的标。证人许XX、黄X的证言与证人邓X的证言相一致。8、证人胡XX、邓XX、郭XX、詹XX、张X、阮X等人的证言。证明了被告人杨XX的工作职责、省建六公司岳阳分公司的经营模式、招投标管理方法，并证明省建六公司规定不允许配合其他公司投标；岳阳分公司的经营部门也从来没有实行过承包经营的事实。9、被告人杨XX的供述。与以上证据证明的事实相互印证。10、岳阳市X区人民检察院反渎职侵权局出具的破案经过及扣押物品清单。证明被告人杨XX在检察机关调查期间，主动交代了尚未被掌握的全部受贿事实，案发后退清了全部赃款。
原判认为：被告人杨XX身为国有企业从事公务的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物十万元以上，其行为已构成受贿罪。被告人杨XX在司法机关调查期间主动交代尚未掌握的全部受贿犯罪的事实，依法可视为自首，可以减轻处罚。被告人杨XX归案后退清了全部赃款，供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、XX十七条第一款之规定，以受贿罪判处被告人杨XX有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五万元。
上诉人杨XX提出的上诉理由是：1、其不是国家工作人员；2、原判认定其索取周XX贿赂证据不足；3、原判认定的第4、5、6笔款项不构成受贿罪，因其没有利用职务上的便利为他人谋取利益。其辩护人提出的辩护意见是：1、杨XX不具备国家工作人员主体身份，因其与他人合作承包省建六公司岳阳分公司，属于受委托从事公务的人员，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑；2、原判认定其索贿证据不足；3、原判认定的第4、5、6笔不符合受贿罪的客观要件，犯罪金额应当扣减10万元；4、杨XX具有自首情节，且检举他人犯罪事实，有立功表现，同时具有全部退赃、认罪态度好、社会危害性相对较小等酌定情节，建议对其减轻处罚。辩护人同时提供了岳阳市X区人民检察院出具的关于对杨XX提供有关重要线索的情况说明以及对段XX、黄XX涉嫌受贿罪的立案决定书、逮捕证等书证。
经审理查明，2007年4月至2010年5月，上诉人杨XX在担任湖南省XXXX有限公司（以下简称“省建六公司”）中原分公司兼岳阳分公司副经理期间，利用分管岳阳片区经营工作的职务之便，在XX投标过程中，为他人谋取利益，收受周XX、周X、段XX、胡XX、邓X等人贿赂的现金共计人民66万元。其具体事实如下：
1、2007年4月，岳阳市XX建筑有限公司项目经理周XX经上诉人杨XX同意，借用省建六公司资质某与岳阳市委党校综合楼建安XX项目的投标。在项目开标的当天早上，周XX为了求得上诉人杨XX配合其投标，在其车上送给上诉人杨XX人民币6万元。
2、2007年11月，何XX经上诉人杨XX同意，借用省建六公司资质某名参加岳阳市一人民医院珍珠山分院I期XX病房楼XX项目投标，何XX还借用了湖南省第五XX公司资质某名参与投标，岳阳市东唐建筑XX有限责任公司周X也报名参与了投标。经资格预审后，湖南省第五、六XX公司等九家公司入围。入围后，何XX和周X决定双方合作参与投标，并商定以湖南省第五XX公司为主体投标，省建六公司等其它公司予以配合。为达到省建六公司配合湖南省第五XX公司中标的目的，何XX要周X做杨XX的工作。经周X与上诉人杨XX协商，给其好处费48万元。周X分别从其帐户上转账8万元和40万元人民币到上诉人杨XX的账户上。在开标前的一天晚上，上诉人杨XX安排公司经营人员将周X决定的投标报价等核心部分放入湖南省XXXX公司的标书中，使湖南第五XX公司顺利中标。上诉人杨XX除支付给何XX5万元外，自己实得人民币43万元。
3、2009年7月，在XXX路X路XX（置田庄路—京珠连接线）项目招投标过程中，湖南对外建设有限公司岳阳分公司副经理罗XX为确保中标，要湖南省第五XX有限公司岳阳分公司副经理段XX联系几家建筑公司配合其投标，段XX找到上诉人杨XX，要省建六公司予以配合，并答应给上诉人杨XX好处，杨某示同意。省建六公司报名参加投标以后，为求得上诉人杨XX的关照，罗XX通过段XX分两次送给上诉人杨XX人民币7万元。2009年7月，段XX在上诉人杨XX的办公室送其人民币6万元，2009年8月，段XX在一茶楼送给上诉人杨XX人民币1万元。上诉人杨XX收到钱后即安排公司人员按照段XX的报价做好标书，最终使湖南对外建设有限公司顺利中标。
4、2009年9月，岳阳市XX建筑公司报名参与了岳阳市素质某育研究中心XX项目投标。在投标过程中，该公司总经理胡XX得知省建六公司也报名参与了投标，便找到上诉人杨XX，要省建六公司放弃与XX建筑公司竞争，并答应给其好处，杨某允。为感谢上诉人杨XX的关照，胡XX在杨某公室送其人民币1万元。事后，上诉人杨XX主动放弃了省建六公司在该项目的投标权，最后岳阳市XX建筑公司顺利中标。
5、2009年12月，岳阳市XX建筑公司报名参与了岳阳市房地产局综合交易大楼XX项目的投标。在投标过程中，该公司经理胡XX得知省建六公司也报名参与了投标，便找到杨XX要省建六公司放弃与XX建筑公司竞争，并答应给其好处费4万元，杨某允。为感谢上诉人杨XX的关照，胡XX先后两次在XXXX大酒店送给上诉人杨XX人民币2万元，共计4万元。事后，上诉人杨XX主动放弃了省建六公司在该项目的投标权，最后岳阳市XX建筑公司顺利中标。
6、2010年5月，许XX借用湖南省岳阳XX公司资质某与岳阳市二人民医院科教大楼XX项目的投标，在招投标过程中，许得知省建六公司也报名参与了投标，便通过湖南省岳阳XX公司副经理邓X找到上诉人杨XX，要省建六公司退出竞争配合其投标，杨XX提出要5万元。随后许安排公司人员黄X与邓X在省建六公司岳阳分公司办公楼送给了上诉人杨XX5万元。事后在上诉人杨XX的安排下，省建六公司没有参加该项目的资格预审，放弃了投标权，湖南省岳阳XX公司顺利中标。
上诉人杨XX在检察机关调查期间，主动交待了未被掌握的受贿犯罪事实，退出了全部赃款，认罪态度较好。上诉人杨XX同时向检察机关提供了湖南省第三XX有限公司岳阳分公司黄XX、湖南省第五XX有限公司岳阳分公司段XX涉嫌受贿犯罪的相关线索，岳阳市X区人民检察院分别于2011年3月17日、18日对黄XX、段XX以涉嫌受贿罪立案侦查，黄XX、段XX于2011年3月31日被执行逮捕。
上述事实，除有原审经庭审举证、质某、认证的证据予以证实外，另有经二审庭审查证的下列证据予以证实：1、岳阳市X区人民检察院2011年4月2日出具的关于对杨XX提供有关重要线索的情况说明，证实杨XX提供了黄XX、段XX涉嫌受贿犯罪的相关线索，检察机关根据杨XX提供的线索，对黄XX、段XX以涉嫌受贿罪立案查处。2、岳阳市X区人民检察院立案决定书、岳阳楼公安分局逮捕证，证实黄XX、段XX以涉嫌受贿罪被立案查处并被执行逮捕。
本院认为，上诉人杨XX身为国有公司中从事公务人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额在十万元以上。对于上诉人杨XX及其辩护人提出其不是国家工作人员，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑的上诉理由和辩护意见，经查，湖南省XXXX有限公司系国有独资有限责任公司，上诉人杨XX系在国有公司中从事公务人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，其身份应以国家工作人员论，湖南省XXXX有限公司中原分公司与湖南省XXXX有限公司签订的承包合同所确定的承包方式为自主经营、独立核算、确保基数、超利润分成、自负盈亏，该承包方式实质某是单位内部的一种目标管理模式，上诉人杨XX作为承包合伙人，与湖南省XXXX有限公司之间形成的固定劳动、人事关系并未因承包合同的签订而得以改变，双方仍具有行政隶属关系，而委托则是国有公司以平等身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成协议，其本质某是民事委托关系，故上诉人杨XX不属于“受委托管理、经营国有财产人员”，其行为构成受贿罪，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳；对于上诉人杨XX及其辩护人提出原判认定其索取周XX贿赂证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原判查明的事实中认定杨XX以投标费用名义找周XX要钱，仅有证人周XX的证言，而无其他证据予以证实，且上诉人杨XX的多次供述均为周XX主动提出送钱给其，故原判认定杨XX索贿证据不足，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳；对于上诉人杨XX及其辩护人提出原判认定的第4、5、6笔事实不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨XX利用职务上的便利，收受其他投标人的贿赂而退出竞标，使其他投标人得以排除竞争并实际顺利中标，其利用职务便利收受他人贿赂与为他人谋取利益之间存在刑法上的因果关系，该行为构成受贿罪，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳；对于上诉人杨XX的辩护人提出杨XX具有自首情节，且检举他人犯罪事实，有立功表现，同时具有全部退赃、认罪态度好、社会危害性相对较小等酌定情节，建议对其减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。上诉人杨XX主动交代检察机关未掌握的全部受贿犯罪事实，是自首，且揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可减轻处罚；另到案后认罪态度较好，已退清全部赃款，可酌定从轻处罚。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因上诉人杨XX在二审期间有立功表现，对原审判决应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、XX十七条第一款、XX十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持岳阳市X区人民法院(2010)楼刑二初字第X号刑事判决对原审被告人杨XX的定罪部分；
二、撤销岳阳市X区人民法院(2010)楼刑二初字第X号刑事判决对原审被告人杨XX的量刑部分；
三、上诉人杨XX犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月17日起至2017年3月16日止）
本判决为终审判决。
审判长张xx
审判员陈x
审判员程x
二0一一年四月十四日
书记员赵xx
