原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某,男,X年X月X日出生。2011年10月16日被抓获，2011年10月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留,同年11月23日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中某人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人陈某犯非法经营罪一案，于二0一二年三月十四日作出（2012）西刑二初字第X号刑事判决。被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月16日10时，西安市烟草专卖局高新分局稽查人员接群众举报，在被告人陈某租用的西安市X村X号、X号、X号三个库房里查获一批卷烟。经现场勘查，在X号库房内查获软中某、红某等6个品牌324条卷烟。在X号库房内查获玉溪，软云烟等5个品牌780条卷烟。在X号库房内查获蓝好某、红某、硬中某等5个品牌1724条卷烟，以上查获卷烟共计2828条。被告人陈某没有烟草专卖经营许可证。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经对被查获的卷烟进行核价，被查获的卷烟价值为956910元。以上事实有西安市公安局立案决定书、证人证言、西安市烟草专卖局案件移送函、查获经过、检查（勘验）笔录、先行登记保存物品核价单、查获卷烟的现场照片、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告等证据证实，被告人陈某亦有供述在卷，足以认定。据此，原审法院认为，被告人陈某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，且非法经营的烟草制品为假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额95万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中某人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部＜关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）＞》第九条之规定，判决被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
陈某上诉及其辩护人提出，原判认定以烟草部门出具的核价单认定陈某非法经营数额依据错误；陈某不是假烟的实际经营者，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，假烟未进入社会，又系初犯，原审判决对陈某量刑过重。
经审理查明：2011年4月，上诉人陈某与“阿华”（真实姓名、身份不详）共谋，由陈某在西安市非法经营假烟。陈某为此租赁了西安市X村X号、X号、X号房屋作为存放假烟的库房。2011年10月16日10时，西安市烟草专卖局高新分局稽查人员在陈某租用的三个库房里查获一批卷烟，有中某、好某、玉溪、云烟等11个品牌，共计2828条卷烟，价值956910元。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列证据证明：
1、西安市烟草专卖局稽查支队的查获经过及检查（勘验）笔录、现场照片等证明，2011年10月16日10时，西安市烟草专卖局高新分局稽查人员接群众举报，在西安市X村X号、X号、X号三个库房里查获一批卷烟。经现场勘查，X号库房在一楼进大门西边第一个房内，东南角堆放白皮箱五个，箱内有软中某、红某等6个品牌324条卷烟；X号库房在二楼由南向北第三个房内，西边窗户墙角的床上堆放着“舒华健身器材”规格60条装的箱子13个，内有玉溪、软云等5个品牌780条卷烟；X号库房在二楼由北向南西边第二个房间内，在床上堆放着“舒华健身器材”包装箱17个，扁窄白皮箱规格64条装的11个，内装有蓝好某、红某、硬中某等5个品种1724条卷烟。三个库房存放的卷烟共计有11个品牌，计2828条。卷烟均用伪包装箱包装，条包浮点较多，印刷粗糙，符合假冒卷烟的特征。陈某当场无法提供合法有效的购货票据。
2、西安市烟草专卖局的先行登记保存批准书、先行登记保存物品核价单、先行登记保存通知单证实，该局对查获的蓝好某、红某、硬中某、玉溪，软云等11个品牌的2828条违法卷烟进行先行登记保存，经过核价该批卷烟价值956910元。
3、陕西省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》证明，涉案被查获的2828条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、证人盛某某（陈某之妻）证言证明，她丈夫陈某在西安帮别人送卷烟。陈某租赁了两个房子，在住的房子里放了有四五箱卷烟，有中某、好某、玉溪等，在两个库房里也放烟。但她不知道陈某从哪拉烟，也不知道怎么处理这些烟。
5、证人王某、杨某、丰某证言证明了陈某租赁房屋的事实。
6、上诉人陈某供述，2011年4月份，他通过朋友认识了福建一个老板“阿华”，为“阿华”给江西人在西安开的商店送卷烟。他总共接过三次卷烟，有好某、中某、云烟、玉溪、芙蓉王、红某、黄鹤楼等。他在西安市X村租了三个库房，将取回的卷烟运到观音庙村的三个库房内，然后将卷烟送给各个商店。2011年10月16日，他在租赁的观音庙村X号民房内被烟草局的人抓获，并在他的三个库房内查获大量非法卷烟。这些卷烟均用伪包装箱包装，是“阿华”给他供应的，要烟的人和商店都直接跟“阿华”结算。
本院认为，上诉人陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，且非法经营的烟草制品为假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额95万余元，情节特别严重，其行为已同时触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据其非法经营数额为95万余元的情形，应择一重罪即非法经营罪定罪处罚。其非法经营数额高达95万余元，情节特别严重，应依法惩处。对陈某上诉提出的理由，经查，从陈某租赁的库房中某获的11个品牌共2828条假冒品牌卷烟，因尚未销售，无法计算实际销售价格，故按照假冒的卷烟品牌，以省烟草专卖局出具的该品牌卷烟的零售价格认定陈某非法经营数额，符合法律规定。陈某与他人共谋非法经营，并直接从事接送假烟的犯罪行为，原审法院已经考虑到查扣的假烟未流向社会，且陈某能自愿认罪，酌情从轻予以了处罚，原判量刑并无不当，其上诉理由不能成立。故其上诉称量刑过重的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中某人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长马红某
代理审判员董锐莹
代理审判员林群
二0一二年五月二十一日
书记员李某玲
