上诉人（原审原告）潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市X区X街X号甲。

法定代表人谭某，董事长。

委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。

委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人潍柴动力股份有限公司（简称潍柴动力公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第（略）号“潍柴x及图”商标（见下图），其申请人为潍柴动力公司，申请日为2003年7月14日，指定使用商品为第4类：灯芯、工业用油、燃某、工业用蜡、除尘制剂。

申请商标（略）

第（略）号引证商标（见下图）系由山东潍柴工贸有限公司于2002年7月18日提出注册申请，指定使用商品为第4类：工业用脂；工业用油；石油（原油或精炼油）；发动机油；燃某；润滑油；润滑剂；工业用凡士林石蜡；吸尘合成制剂。

引证商标（略）

2004年10月21日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）HX号《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在灯芯商品上的注册申请，驳回申请商标在除尘制剂、工业用蜡、工业用油、燃某商品上的注册申请。

潍柴动力公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审申请，其理由为：“潍柴”系潍柴动力公司使用在先的企业名称和商标，潍柴动力公司享有在先权利，引证商标的注册系恶意注册，引证商标注册人注册引证商标的行为构成不正当竞争，侵害了潍柴动力公司的在先权利，请求核准申请商标全部核准注册。

2010年6月21日，商标评审委员会作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“潍柴x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用的工业用油、燃某、工业用蜡和除尘制剂商品与引证商标核定使用的工业用油、燃某、石蜡、吸尘合成制剂等商品为同一种或类似商品。申请商标的主要认读部分“潍柴”与引证商标文字相同，两商标在上述类似商品上共存，易导致产源误认、混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。潍柴动力公司关于引证商标的注册侵犯其在先权利的主张与本案缺乏关联性，不予评述。商标评审委员会决定对申请商标的注册申请予以驳回。

潍柴动力公司不服第X号决定并提起诉讼，请求依法撤销第X号决定。其主要理由为：一、引证商标与潍柴动力公司在先注册的第（略）号商标、第（略）号商标构成类似商品上的近似商标。虽然商标评审委员会裁定核准了引证商标的注册，但潍柴动力公司已于2010年7月1日针对该异议复审裁定提起诉讼程序，引证商标不应予以核准注册；二、考虑到引证商标是否能够被核准注册将影响到本案的审理，根据相关规定，本案应该依法中止审理；三、“潍柴”作为潍柴动力公司的企业简称，商标使用至今已有60多年的历史，在相关公众中具有较高的知名度，并在2006年被商标局认定为驰名商标，引证商标的注册侵犯了潍柴动力公司的在先权利。

潍柴动力公司向法院提交了北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书[简称（2010）一中知行初字第X号行政判决]，用以证明本案中的引证商标已被撤销。该判决认定：被异议商标（即本案引证商标）指定使用的润滑油、发动机油和潍柴动力公司拥有的第（略）号、第（略）号商标核定使用的柴油机在销售渠道、消费群体方面基本相同，两者应属于类似商品。判决商标评审委员会就该商标重新作出异议复审裁定。

北京市第一中级人民法院认为，（2010）一中知行初字第X号行政判决虽然撤销了引证商标在润滑油、发动机油商品上的注册申请，但维持了引证商标在第4类：工业用纸、工业用油、石油（原有或精炼油）、燃某、润滑剂、工业用凡士林、石蜡、吸尘合成制剂等商品上的注册申请。申请商标指定使用商品为第4类：灯芯、工业用油、燃某、工业用蜡、除尘制剂。即申请商标指定使用的工业用油、燃某商品与引证商标核定使用的工业用油、燃某商品构成相同或类似商品，申请商标与引证商标已经构成同一种或类似商品上的近似商标。此外，引证商标的注册是否侵犯了潍柴动力公司的在先权利并非本案审理范围，对此不予评述。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会商评字[2010]第X号《关于第（略）号“潍柴x及图”商标驳回复审决定书》。

潍柴动力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要上诉理由为：本案引证商标已被提起异议复审，请求法院中止本案的审理；原审判决认定事实有误，引证商标指定使用的商品和潍柴动力公司拥有的第（略）号、第（略）号商标指定使用的商品构成类似商品。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、（2010）一中知行初字第X号行政判决书及庭审笔录等证据材料在案佐证。

另查明，引证商标初审公告后，潍坊柴油机厂向商标局提出异议。在异议过程中，潍坊柴油机厂经核准更名为潍柴控股集团有限公司。

2011年3月4日，本院（2011）高行终字第X号行政判决认定：潍柴控股公司提供的证据已经能够证明其前身潍坊柴油机厂早在1984年就已将“潍柴”作为企业名称简称使用，在被异议商标申请注册前相关公众已将“潍柴”与潍坊柴油机厂相联系。商标评审委员会关于潍坊控股公司主张其前身潍坊柴油机厂简称为“潍柴”，但其提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前相关公众已将“潍柴”与潍柴控股公司相联系的认定有误。原审法院关于商标评审委员会就此所作认定并无不当的认定，应予纠正。商标评审委员会应针对当事人复审申请和答辩的事实、理由和请求，在综合考虑包括商标局异议程序中证据在内的相关证据的基础上，重新对第（略）号“潍柴”商标作出裁定。2011年6月20日，商标评审委员会作出商评字（2010）第X号重审第X号《关于第（略）号“潍柴”商标异议复审裁定书》（简称重审第X号裁定），裁定第（略）号“潍柴”商标不予核准注册。

以上事实，有本院（2011）高行终字第X号行政判决书、重审第X号裁定在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。本案中，鉴于商标评审委员会执行本院（2011）高行终字第X号行政判决书作出的重审第X号裁定，对第（略）号“潍柴”商标，即引证商标不予核准注册，因此，本案申请商标的注册已不属于《商标法》第二十八规定的情形。

综上，潍柴动力公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。虽然原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于在本院审理中出现引证商标未被核准注册的情形，原审判决结果应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，中华人民共和国最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销国家工商行政理总局商标评审委员会商评字[2010]第X号《关于第（略）号“潍柴x及图”商标驳回复审决定书》；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第（略）号“潍柴x及图”商标作出决定。

一、二案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员刘某军

二○一一年十月二十日

书记员张见秋