上诉人（原审被告）江苏润阳药业有限公司。
被上诉人（原审原告）徐某。
上诉人江苏润阳药业有限公司因与被上诉人徐某经营合同纠纷一案，不服徐某市X区人民法院（2010）鼓商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月21日受理后依法组成合议庭,于2011年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人江苏润阳药业有限公司的委托代理人路友州、石峰，被上诉人徐某及其委托代理人唐猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏润阳药业有限公司原名称X某市古彭药业有限责任公司，2009年5月18日变更为现名称。2004年6月29日，江苏润阳药业有限公司与徐某签订《销售协议书》一份，约定：1、代理品种及价格，甲方（江苏润阳药业有限公司，下同）生产所有品种（不包括其它代理商已代理品种），价格参考其它生产厂家销售价格，出厂价格全部一样；2、代理区域及期限，乙方（徐某，下同）代理区X区）、铜某、贾汪，代理期限从2004年7月1日至2005年9月1日；3、甲方义务，……及时进行财务结算，每月月底进行提成、追利等结算，否则，每月按1%支付滞纳金；4、乙方利益和责任，向甲方交纳20万元押金，每月完成40万销售任务，本代理区域内所有用户进货，必须算入乙方销售任务；协议执行第一个月完成销售量不低于20万元，第二个月完成销售量不低于30万元，第三个月完成销售量不低于40万元，三个月后每月应完成协议销售量80%以上，连续二个月完不成协议销售量80%以上甲方有权终止协议；甲方销售按销售额4%给予业务提成，平均销售量超过任务部分按6%提成业务费，提成当月算清，高出部分按本年平均计算。2004年6月23日，徐某向江苏润阳药业有限公司交纳押金20万元。
2005年11月26日，双方签订内部协议一份，约定：由于本次启动生产资金紧张加之前期花费徐某（徐某）大量资金，本次生产过程给予弥补，经公司研究决定，从本次（2005年11月份）开始销售起，所有市X区域销售，每瓶给徐某(徐某)本人提取费用零点壹元，在原销售合同不变的情况下，达成本协议。
2006年7月2日，双方又签订补充协议一份，主要内容为：乙方享受同时期最低出厂价格，甲方按销售额的1.5%给乙方提成，超过40万元以上部分按2.5%；如不能正常生产则乙方有权终止协议，甲方应退付押金；不论什么原因造成停产，而乙方没有及时收回押金，甲方应赔偿乙方损失每月4000元（押金的2％），直至全部押金收回；恢复生产以后，乙方有权继续代理36个月（按实际生产计算）；原协议继续有效，原协议与本补充协议有矛盾的以本补充协议为准。
原审法院另查明，江苏润阳药业有限公司在徐某销售药品后，并非给付现金提成，而是开出与提成款同等数额的收据，然后用收据折抵成货款再去提货。2006年1月19日，江苏润阳药业有限公司给徐某开具4751元收据（事由：2005年11月货款）和3428元收据（事由：货款2005年12月）各一份，给曹荣明开具355元收据一份（事由：货款2005年12月30日）；2006年2月16日给徐某开具2749元收据一份（事由：货款元月份）；2006年2月28日给徐某开具2825元收据一份（事由：交货款1.5%代理费）；2006年3月1日给徐某开具3073元收据（事由：交货款2月份1.5%）和1324元收据（事由：交货款2月份1.5%）各一份；2006年6月3日给曹荣明开具25546元收据一份（事由：交货款3月13214元、4月12332元，1.5%、1%）；2006年6月7日给曹荣明开具12232元收据一份（事由：交货款5月1%）。根据徐某提供的2006年6月1日至2006年7月30日发货通知单，徐某及曹荣明在此期间销售药品157130瓶，价值161393.5元。发货通知单上均有江苏润阳药业有限公司加盖转讫章或现金收讫章。江苏润阳药业有限公司于2006年初左右恢复生产，2006年7月底停产，于2009年下半年再次恢复生产。2009年12月11日徐某向江苏润阳药业有限公司发出通知一份，要求江苏润阳药业有限公司在7日内与其办理代理公司药品的相关手续，否则将解除双方的代理协议及补充协议，同时要求支付提成款、20万元押金及损失。
2010年2月4日，徐某向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除双方销售协议及补充协议；2、江苏润阳药业有限公司返还押金200000元及损失164000元（从2006年8月1日至2009年12月31日，每月4000元，计算41个月）；3.江苏润阳药业有限公司支付提成费50万元。
江苏润阳药业有限公司辩称：1.双方于2004年6月29日、2005年11月26日、2006年7月2日签订协议后并没有实际履行，对于徐某要求解除协议的请求没有异议。2.徐某要求江苏润阳药业有限公司给付损失164000元的请求没有法律依据。3.徐某要求江苏润阳药业有限公司支付提成费50万元缺乏事实及法律依据，并且徐某的主张已经超过了民法通则规定的诉讼时效。综上，请求法院依法驳回徐某的诉讼请求。
原审法院审理后认为，徐某与江苏润阳药业有限公司之间签订的销售协议、补充协议及内部协议，是平等主体之间签订的协议，也系双方当事人真实意思表示，合法有效。一、双方的合同可以解除，江苏润阳药业有限公司应向徐某返还20万元押金。
理由如下：1、根据徐某提供的计算提成款的收据、发货通知单及证人证言等，可以证明双方协议已经履行。2、根据双方2006年7月2日签订的补充协议，徐某在江苏润阳药业有限公司恢复生产后，有权继续代理36个月，原协议继续有效。但江苏润阳药业有限公司在2009年下半年恢复生产后，未让徐某继续代理。现徐某要求解除双方签订的销售协议及补充协议，江苏润阳药业有限公司当庭同意解除，江苏润阳药业有限公司同意后协议视为解除。3、依照合同法，合同解除后对于已经履行的部分能返还的应予以返还，故20万元押金应返还徐某。因此，徐某要求解除与江苏润阳药业有限公司签订的销售协议、补充协议及返还20万元押金的诉讼请求，应予支持。二、江苏润阳药业有限公司应当支付占用押金期间给徐某造成的损失。补充协议约定：江苏润阳药业有限公司停产后如徐某没及时收回押金，江苏润阳药业有限公司应赔偿损失4000元/月。该约定实际上是关于停产期间如果江苏润阳药业有限公司占用押金应当向徐某支付损失的约定，因停产期间徐某无法从代理销售中受益，故江苏润阳药业有限公司不能无偿占用徐某资金。虽然江苏润阳药业有限公司停产后未及时返还押金给徐某造成了损失，但依4000元/月计算仍属于过分高于造成的损失，可以参照同期同类人民银行贷款利率计算占用期间的损失，从2006年8月1日计算至2009年12月31日；对超过的部分不予支持。三、江苏润阳药业有限公司应给付已经履行部分的提成款。关于徐某要求的提成款，包括“销售额的比例提成”（按销售额的百分比提成）及“销售量的提成”（销售每瓶提成0.1元）。(一)销售额的比例提成：2005年11月至2006年5月销售额比例提成已经履行完毕，2006年6月、7月两个月的销售额比例提成，按照原告要求1.5%（该提成比例不超过合同的约定）计算，应为2420.90元。（二）销售量的提成：1、2005年11月至2006年5月销售量提成。由于徐某没有此期间的发货通知单，无法计算具体销售额，诉讼时，徐某是依据提成款的数额及提成比例1.5%（虽然合同约定按销售额4%给予提成，但诉讼中徐某依1.5%计算）计算出销售额，然后按照每瓶1元的价格计算出销售量，再按照0.1元/瓶计算提成款。该计算方法可以采用，但计算时两个方面应予以调整。（1）提成比例应当适当调整，因实际上销售额的提成比例并非都是1.5%，故应按照计算提成款收据上载明的提成比例计算。对于没有提成比例的收据（2006年1月19日三张及2006年2月16日一张），可按照2004年6月29日合同约定的4%提成比例计算。经核算，2005年11月至2006年5月销售额为（略）元。（2）原告按照每瓶1元计算销售量也不尽合理，应予调整。根据2006年6、7月两个月的发货通知单，销售的药品价格包括每瓶0.86元、0.88元、0.93元、0.98元、1元、1.05元、1.1元、1.30元、1.35元、1.38元、1.40元、1.45元、1.50元、2元，共销售了157130瓶，平均销售价格为1.03元/瓶，其中1.5元/瓶的有2900瓶，其中2元/瓶的仅1500瓶。因此，参照以上价格，2005年11月至2006年5月期间依每瓶1.5元计算销售量比较公平合理。依此计算，销售量为（略）瓶，每瓶提成0.1元，提成款为273331.6元。2、2006年6、7月份的销售量提成。该期间徐某能证明的销售量为157130瓶，按每瓶0.1元计算提成款为15713元。根据以上计算，徐某要求的销售额比例提成及销售量提成合计应为291465.5元，对于该数额应予支持；超过部分由于徐某证据不充分，不予支持，徐某可以在搜集证据后另行主张。四、徐某的起诉未超过诉讼时效。江苏润阳药业有限公司关于徐某起诉超过诉讼时效的抗辩，因双方签订的协议至起诉前尚未解除，且协议约定当月结算，但江苏润阳药业有限公司至今未给结算出2006年6、7月销售额比例提成及2005年11月至2006年7月销售量提成的数额，因此徐某的起诉不超过诉讼时效，对江苏润阳药业有限公司的该抗辩不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除徐某与江苏润阳药业有限公司2004年6月29日签订的销售协议书及2006年7月2日签订的补充协议。二、江苏润阳药业有限公司一次性返还徐某押金人民币20万元及相应损失（以20万元为本金，从2006年8月1日起至2009年12月31日止，参照同期同类人民银行贷款利率计算）。三、江苏润阳药业有限公司给付徐某销售提成款人民币291465.5元。以上第二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费人民币12540元，由江苏润阳药业有限公司负担。
江苏润阳药业有限公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称：一、所谓20万元押金损失不能成立，一审判决认定存在所谓的押金损失明显错误。2009年12月11日，徐某仍向上诉人发出“要求继续代理销售公司生产药品的通知”，证明徐某仍在主张代理权，20万元押金是基于销售协议而产生，徐某交付押金后才能取得产品代理权，该押金的法律性质明确系履约保证金，追索的前提是解除销售代理合同，否则不能主张返还押金，更不存在所谓的押金损失。而徐某提出解除合同的诉请，只能要求返还押金，不能要求押金损失。且即使依据2006年7月2日的补充协议第五条“不论什么原因造成停产，而乙方没能及时收回押金，甲方应赔偿乙方损失4000元/月（押金的2%），直至全部押金收回。”该约定的所谓“及时”的前提是乙方主张解除代理权返还押金，而甲方未能返还（此种情形直到诉讼方才发生），因此依约徐某主张所谓的损失的前提尚不成立。因此一审法院认定20万元押金损失无合同依据，更无法律依据。二、有关提成款的问题。一审法院认定提成款291465.5元没有事实依据。1、根据徐某一审提供的2006年1月19日至2006年6月7日所形成的9张销售提成款收据是不能反推出是哪个月销售额的，该销售额是否在合同约定期限内同样不能确定。对于徐某提供的发货通知单，不能证明销售行为的实际发生。到底药品是否发出及发向何处，价款多少，回款多少均不能确定，那么提成问题又从何说起2、针对0.1元/瓶的提成问题。药品价格及销售数额存在很多不确定性，不可能得出徐某所销售药品的具体瓶数，且上诉人的利润空间只有几分钱，不可能给予0.1元/瓶的提成。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
徐某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回江苏润阳药业有限公司的上诉请求,维持原判。
当事人在二审中的争议焦点为：一、上诉人江苏润阳药业有限公司是否应当向被上诉人徐某支付20万元押金的占用损失；二、上诉人江苏润阳药业有限公司是否应当向被上诉人徐某支付药品销量提成款291465.5元。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于20万元押金的占用损失问题。从2006年7月2日签订的补充协议分析，双方明确约定徐某收回20万元押金的条件和江苏润阳药业有限公司不能及时向徐某支付20万元押金应承担的责任。由于江苏润阳药业有限公司于2006年7月已经停产，徐某要求江苏润阳药业有限公司返还20万元押金的条件已经成就，又由于江苏润阳药业有限公司没有按约定向徐某返还20万元押金，原审法院判决江苏润阳药业有限公司向徐某支付20万元押金从2006年8月1日至2009年12月31日期间的利息，既符合双方的约定，也符合公平原则。二、关于291465.5元提成款的问题。1、由于江苏润阳药业有限公司没有按原审法院的要求提供2005年11月至2006年5月期间的销售记录，原审法院根据徐某已经领取的销售额提成款，结合双方关于销量额提成比例的约定，计算出2005年11月至2006年5月期间的销售额为（略）元，并无不当。2、原审法院根据江苏润阳药业有限公司的发货通知单中药品的多种价格，综合确定2005年11月至2006年5月期间销售的药品每瓶1.5元，由此计算出江苏润阳药业有限公司2005年11月至2006年5月期间的药品销售数量为（略）瓶，亦无不当。徐某有证据证明2006年6月至7月的药品销售量为157130瓶。3、双方在2005年11月26日内部协议中约定江苏润阳药业有限公司给予徐某每瓶药品0.1元提成，因此，江苏润阳药业有限公司应给予徐某2005年11月至2006年5月期间药品销量提成款为（略）元，2006年6月至7月的药品销量提成款为15713元，加上2005年11月至2006年5月期间的销售额提成款2420.9元，共计291465.5元。虽然江苏润阳药业有限公司对原审法院的药品销售量的计算方式不予认可，但其没有提供相应的销售记录，故本院对原审法院的销售量计算方式予以确认。关于江苏润阳药业有限公司对2005年11月26日内部协议的形成时间和印章加盖时间提出的鉴定申请，本院认为，由于江苏润阳药业有限公司对李某涛代表其签字和公司印章的真实性无异议，因此，该份内部协议是双方的真实意思表示，应认定为合法有效。协议的形成时间和印章的加盖时间并不影响该份协议的效力，故对江苏润阳药业有限公司的鉴定申请，不予准许。
综上，江苏润阳药业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8670元，由上诉人江苏润阳药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张建民
审判员冯昭玖
审判员袁晓非
二0一一年四月十二日
书记员张洁
