原告周某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人宋某某，湖南某律师事务所律师。

被告某建筑工程有限公司某分公司，住所地：某县X街道办事处某阁X栋。

负责人贺某。

委托代理人袁某某，X年X月X日出生，汉族。

被告某建筑工程有限公司，住所地：某省某市X区某大道X号。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人贺某二，广东某律师事务所律师。

委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，汉族。

原告周某与被告某建筑有限公司某分公司、某建筑有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周某的委托代理人宋某某、被告某建筑有限公司某分公司（以下简称某分公司）委托代理人袁某某、被告某建筑有限公司（以下简称某建筑公司）委托代理人贺某二、黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告周某诉称，2009年12月26日，周某与某分公司签订《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》，约定：某分公司将其承包的湖南中业广福生态农业产业示范园桩基础工程承包给周某施工，由周某包工包料，按140元／米计算桩基工程价款；某分公司按建设单位付款情况按比例支付周某工程款，中途费用由周某自理，并约定了具体付款方式。合同签订后，周某向某分公司支付了50000元履约保证金。2010年1月1日，周某进场施工，至2010年1月16日，共完成打某2600.6米。之后因某分公司原因，项目被迫停止。某分公司已支付周某130000元工程款，尚欠234084元。周某多次催告某分公司要求继续施工和支付剩余工程款，但某分公司局部履行，至今，湖南中业广福生态农业产业示范园项目仍处于停工状态，造成周某打某设备闲置、管桩损失、人工工资支出等损失300000元。周某主张某分公司以自己的行为表示不履行合同，周某有权解除合同，并要求某分公司支付剩余工程款，退还保证金和赔偿损失。某分公司为某建筑公司的分公司，某建筑公司应对某分公司因前述合同产生的法律责任予以承担。周某请求判令：1、解除周某与某分公司签订的《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》；2、判令两被告支付原告工程款234084元；3、判令两被告退还周某履约保证金5万元；4、判令两被告赔偿周某损失30万元；5、由两被告承担本案的全部诉讼费用。

被告某分公司辩称，周某的履约保证金和工程款予以认可，但其不存在损失。

被告某建筑公司辩称，1、涉案的内部承包合同是某分公司在某建筑公司不知情的情况下签署的，将工程分包给个人，合同无效；2、拖欠款项的根源在于甲方湖南中业广福生态农业开发有限公司拖欠工程款所导致，申请了追加该公司为本案当事人；3、周某提出的支付工程款，虽然分公司确认了工程款的数额，但是工程款的最终结算没有做出来，也没有经过最终的质量验收，暂不具备支付的条件，对于履约保证金，如果周某所做的桩基工程经过验收之后可以退还；4、对于损失方面，周某是没有损失的，因为其在2009年1月1日到1月16日施工之后，并没有设备闲置及其他的人工、物料的损失，周某索赔没有任何依据。综上，请求法院查明事实，依法判决。

周某递交的证据有：

证据1、湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同，证明某分公司将项目桩基础工程内部承包给周某。

某分公司和某建筑公司对合同的真实性无异议，某建筑公司主张内部分包不符合法律规定。

证据2、收据，证明周某向某分公司交纳了5万元工程保证金。

某分公司和某建筑公司对该证据的真实性没有异议，某建筑公司主张该保证金进一步证明了内部承包合同收取保证金，本身就是违法的。

证据3、施工图纸，证据4、预制管桩施工现场记录表，共同证明周某按图纸完成了2600.6米的管桩施工。

某分公司和某建筑公司对该两组证据不能确认。另某建筑公司称工程量应以最后结算为准。

证据5、管桩损失证明，包括周某与某管桩有限公司的24000米PHC管桩买卖合同（单价85元/米）、工地名称为湖南中业广福生态农业产业示范园的销售出货单15份及某管桩有限公司销售产品结算书，证明被告致周某有655米管桩损失，因未按期支付管桩货款需承担10万元违约金损失。

某分公司和某建筑公司主张无法确认，并与本案无关，周某应与供货商协调好关系。

证据6、运费和设备闲置损失的收据，证明被告违约造成周某打某设备运费损失及闲置损失，一共6000元。

某分公司和某建筑公司对该证据的真实性不予确认。

证据7、外来建筑施工企业年度备案登记表，证明某建筑公司具有地基与基础工程专业承包二级资质，周某为被告内部承包施工。

某分公司和某建筑公司质证后对该资质的真实性无异议，但周某不是某建筑公司的内部员工，个人承包不符合法律规定。

证据8、施工现场照片两张，证明周某所施工桩基础部分已建房。

某分公司和某建筑公司对此证据无异议，但不能证明周某施工质量合格。

某建筑公司递交证据两份:

证据1、湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程施工总承包合同，证明某分公司与湖南中业广福生态农业开发有限公司的关系。

周某质证后对该证据的真实性无异议，但与本案无关。

证据2、湖南中业广福生态农业开发有限公司承诺书，证明湖南中业广福生态农业开发有限公司愿意承担该工程的债权债务。

周某质证意见为该证据与本案无关联性。

某分公司对某建筑公司递交的两份证据无异议。

某分公司未递交证据。

经审理查明，2009年11月6日，某分公司与湖南中业广福生态农业开发有限公司签订《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程施工总承包合同》，由某分公司总承包施工湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程。2009年12月26日，某分公司（甲方）与周某（乙方）签订《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》，约定由某分公司将湖南中业广福生态农业产业示范园桩基础工程以包工包料的形式包给周某施工，结算方式为：桩长均按设计图内桩顶标高以下桩身实际长度140元／米计算，此单价包括设备进出场、桩机安拆、打某、送桩、接桩、桩尖（桩尖三十个以内不单独计价）、桩帽、封管等完成桩基工程所需的全部费用；上述单价已包含桩基础工程而发生的直接和间接全部费用，乙方（周某）不得以任何理由在此费用基础上再增加任何费用；乙方（周某）需注意剩桩及送桩长度严格控制，因实际桩顶标高高出或低于设计桩顶标高而发生的材料浪费、割桩、接桩等一切费用均由乙方承担，并此费用均已包含在每米单价内，不再另外计算。付款方式约定：本工程为全垫资项目，甲方（某分公司）根据建设方付款情况，按比例支付乙方（周某）工程款，中途费用由乙方自理；2009年度甲方按乙方已完成工程量的70%支付乙方工程款；2010年度按乙方每完成5000米时甲方支付已完成工程量的70%工程价款……合同还就其它权利义务进行了约定。合同签订后，周某于2009年12月28日向某分公司交纳50000元工程保证金。2010年1月1日，周某组织人员设备进场施工，至2010年1月16日，周某完成了桩基础长度为2600.6米的桩基础工程量，周某递交了23份由某分公司施工员代某某签名确认的管桩施工现场记录及施工图纸予以证明。审理中，某分公司对上述完成的工程量及代某某的签名予以认可。之后，由于建设方和某分公司付款问题，周某无法继续施工，周某遂于2010年3月16日正式退离施工现场。施工至今，某分公司仅向周某支付报酬130000元，其余至今未付。另周某所完成的施工部分地面已建房。

周某遂向本院起诉，并提出以下诉讼请求：1、解除周某与某分公司签订的《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》；2、判令两被告支付原告工程款234084元；3、判令两被告退还周某履约保证金5万元；4、判令两被告赔偿周某损失30万元；5、由两被告承担本案的全部诉讼费用。

上述事实，有各方当事人的陈述及上述所列证据予以证明，足以认定。

本院认为，周某与某分公司所签订的《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》，是双方真实意思表示，不违反国家法律规定，本院认定该合同的合法有效性。由于周某个人不具备建设工程施工主体资格，依合同施工内容，该合同为承揽合同。并合同权利义务双方均系平等的民事主体，其引发的争议属于民事诉讼受案范围。某建筑公司辩称未授权某分公司签订上述内部合同，但该合同签订之前，某分公司确实与湖南中业广福生态农业产业示范园签订了《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程总承包合同》，周某有理由相信某分公司有权对外签订该建安工程的对外分包工程，某建筑公司辩称未授权某分公司签订的上述合同而无效的抗辩意见，不予采纳。某分公司作为企业分公司，其对外不能独立承担民事责任，其民事行为的法律后果应由某建筑公司承担。某建筑公司辩称之所有与周某的承揽合同不能继续履行，是由于建设方湖南中业广福生态农业开发有限公司拖欠某分公司的工程款造成的，请求追加湖南中业广福生态农业开发有限公司为本案的共同被告参加诉讼，并应对周某承担连带责任，本院认为，周某与某建筑公司为承揽合同关系，而某建筑公司（某分公司）与湖南中业广福生态农业开发有限公司为建设工程施工合同关系，两者不属于同一法律关系，且根据合同相对性原则，也只应由某建筑公司对周某承担责任，据此，本院已在审理中驳回某建筑公司的该申请。

周某在与某分公司签订《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》后，已完成施工桩基础2600.6米的工作量，某建筑公司辩称根据合同应进行最终质量验收，而目前该施工未进行验收，故不具备付款条件。本院认为，依据合同，周某所施工工程应验收后才能付款，但审理中查明，周某所完成的桩基础其上地面已建房，目前验收已无可能，且如果可能存在施工不合格的情形，则某分公司作为总承包方，不应在上建房，造成目前不能验收的原因不在周某，而在于某分公司。在某建筑公司和某分公司无直接证据证明周某施工质量不合格的情形下，某建筑公司应将拖欠周某桩基础施工报酬支付给周某。审理中，某分公司对周某施工现场施工记录表上代某某的签名及施工量2600.6米无异议，故依合同140元/米的单价计算，某建筑公司应支付周某施工报酬364084元，已付130000元，还应支付234084元。由于目前湖南中业广福生态农业产业示范园建设工程停工达两年之久，某建筑公司一直拖欠未支付周某施工报酬，周某如继续施工，也无实现获得施工报酬的可能，故周某主张解除与某分公司签订的《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》，予以准许。周某在合同签订后，于2009年12月28日向某分公司缴纳50000元履约保证金，某分公司认可该事实，现合同因非周某的原因解除，周某要求某建筑公司退还该保证金，予以支持。

关于周某主张的损失问题。依合同相对性原则，导致周某与某分公司的承揽合同不能履行的原因在于某建筑公司（某分公司），某建筑公司构成违约，其应承担相应的违约责任，其违约责任以周某所受损失为限。周某的损失认定如下：1、周某主张合同约定施工量为24000米，实际进场管桩3255米，递交了与某管桩有限公司的24000米PHC管桩买卖合同、工地名称为湖南中业广福生态农业产业示范园的销售出货单15份及某管桩有限公司销售产品结算书予以证明，该证据确实充分，另周某施工实际已用2600.6米，某分公司也认可尚有部分管桩在工地，故此，周某主张减去截桩的部分，还有622.5米留于工地，予以认定。周某主张管桩标准现已更改，该管桩无法用于工程需要，应按进价85元/米的价格赔偿该数量管桩进价损失，予以支持。2、由于合同不能继续履行，周某于2010年3月16日退出施工场地，其时已完成前述工程量，但某建筑公司至今仍欠周某报酬234084元，已构成根本违约，周某要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，由某建筑公司支付从2010年3月16日起该欠款的利息，符合法律的精神，予以支持。3、关于周某主张合同预期利益的问题，依照《中华人民共和国合同法》第某百一十三条第某款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由于某分公司违约，导致周某不能继续履行合同，其确实不能得到合同全部履行后可以获得的利益，应视为其可得利益的损失，但周某没有确实充分的证据证明在该承揽合同中的利润率，本院酌情认定为80000元。

周某主张因运输打某设备至湖南中业广福生态农业产业示范园，支出运费应由某建筑公司承担，但周某不能递交运输费证据，不予支持；周某主张其因与某管桩有限公司的PHC管桩买卖合同违约，某管桩有限公司已向长沙市X区人民法院起诉，要求承担违约金102869元，但该案至今未终审判决，其损失尚未经最终生效法律文书确认，本案不予认定，周某可待该诉讼最终确认其违约金后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第某条第某款、第某、第某十九条、第某十条、第某十四条第某项、第某百零七条、第某百一十二条、第某百一十三条第某款、第某百五十一条、第某百六十三条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某七条、第某八条之规定，判决如下：

一、解除原告周某与被告某建筑工程有限公司某分公司于2009年12月26日签订的《湖南中业广福生态农业产业示范园建安工程桩基础部分内部承包合同》；

二、由被告某建筑工程有限公司支付原告周某承揽报酬234084元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准支付原告周某从2010年3月16日至实际付款之日止的利息；

三、由被告某建筑工程有限公司返还原告周某履约保证金50000元；

四、由被告某建筑工程有限公司赔偿原告周某管桩损失52912.5元，赔偿原告周某可得利益损失80000元；

五、驳回原告周某的其他诉讼请求。

上述应付款项限于本判决生效后五日内支付完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9720元，财产保全费5000元，合计14720元由原告周某负担2720元，被告某建筑工程有限公司负担12000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判长罗海涛

人民陪审员李某贵

人民陪审员何壮林

二○一二年二月十三日

代理书记员吴家昭