海南省海口市中级人民法院

刑事裁定书

(2001)海中法刑终字第X号

原公诉机关海口市新华区人民检察院。

上诉人(原审被告人)李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临澧县人，大专文化程度，原系海南省儋州市烟草公司副经理，住（略）。1999年12月28日被刑事拘留，2000年1月11日被逮捕。现押于海口市看守所。

辩护人张某乙，海南中邦律师事务所律师。

辩护人张某丙，海南中邦律师事务所律师。

海口市新华区人民法院审理海口市新华区人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪一案，于2000年11月24日作出(2000)新刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员冯亚辉出庭履行职务。上诉人李某甲及其辩护人张某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审人民法院认定，1996年9月13日，海南省烟草专卖局根椐业务需要，成立海南烟草公司海南海安公司(下称海安公司)，公司由吴某己担任法人代表，被告人李某甲任副经理，主管业务。1997年2月24日，海安公司与其上级公司海南云海烟草实业有限公司(下称云海公司)签订了经营责任书，约定海安公司每年向云海公司上缴利润款15万元。1999年2月至7月间，海安公司从海南琼海金芙蓉烟草公司购进芙蓉系列香烟125件(每件50条)，其中芙蓉王香烟65件，进货价为每条183．6元；黄芙蓉后40件，进货价为每条39．5元；精品芙蓉20件，进货价为每条63．24元。海安公司与海口市X街X号的个体烟贩蔡某戊达成协议，分别于同年2月7日、3月29日、5月13日、7月2日以芙蓉王每条197元、黄芙蓉后每条40元、精品芙蓉每条69元的价格全部批发给蔡某戊，海安公司从中获利（略）元。每次香烟售完后，蔡某戊即通知海安公司业务员洪某某将利润款取走，洪某某从蔡某戊处分四次取走利润款分别为6800元、（略）元、（略）元、（略）元，洪某某每次取款后即到公司交给被告人李某甲，李某款后不上交公司财务入帐，全部用于个人消费。1999年12月28日海口市公安局对被告人李某甲进行刑事拘留。2000年1月17日，被告人李某甲退出全部赃款。另查，海安公司经营期间未按协议向云海公司上缴利润。

原审人民法院认定的以上事实，有海口市公安局滨海派出所户口证明、海南省人事劳动厅、海南省烟草专卖局的文件资料、说明材料、证人洪某丁、蔡某戊、吴某己、陈某庚、李某辛的证言、海安公司的档案资料、营业执照、税务登记证、云海公司的营业执照、税务登记证、海安公司和云海公司的经营责任书及说明、海南中联审计师事务所的验资报告、琼海金芙蓉烟草贸易有限公司的说明及卷烟运输单、相关增值专用发票以及海南行政事业单位收款收据等证据在案佐证，被告人李某甲亦有供认。

原审人民法院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，利用职务之便利，侵占公司利润款（略）元，其行为已构成贪污罪。被告人李某甲案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第十二条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人李某甲有期徒刑二年；所退赃款人民币（略）元依法返还中国烟草总公司海南省公司。

原审被告人李某甲上诉称，海南省烟草公司海安公司是其承包的，经销125件芙蓉牌香烟是常德卷烟厂对其经销该厂龙门牌香烟发生亏损的补偿，由此所赚的钱应归其个人所有；其之所以是海安公司的负责人，是因为海安公司是其承包的，这与其是海南省烟草专卖局系统的国家干部无关；海安公司成立时的注册资本金60万元是其临时借的，实际上省烟草公司并未投入分文，海安公司中并没有国有资产。其辩护人还辩护称，海安公司国家既没有授权，财政也没有拨款，实际上是李某甲个人投资的公司；李某甲以蔡某戊的钱以海安公司的名义经销芙蓉系列香烟所得的款不属于国有资产；李某甲在案发时是澄迈县烟草公司和儋州市烟草公司的工作人员，澄迈县烟草公司或儋州市烟草公司并没有委托李某甲管理海安公司，因此，李某甲虽然是国家工作人员，但其并没有利用职务上的便利，不具有构成贪污罪主体的资格。综上所述李某甲的行为不构成犯罪。

上诉人李某甲的辩护人经法庭准许，宣读了证人蔡某癸、洪某某在侦查机关所作的部分证言，以证明经营芙蓉系列香烟所用款项是蔡某戊的款。此外，还申请法庭向中国建设银行海口市X路营业所调取海安公司60万元注册资金的借还凭证，向中国烟草总公司海南省公司调取向海安公司投入60万元注册资金或其他投资的财务凭证。

经审理查明，1996年9月13日，海南省烟草专卖局和中国烟草总公司海南省公司根据业务需要，决定成立海安公司，并确定上诉人李某甲为海安公司的负责人。1997年2月24日，海安公司与其上级公司云海公司签定了经营责任书，约定海安公司每年向云海公司上缴利润款15万元，且自行解决流动资金。1997年2月至7月间，海安公司从海南琼海金芙蓉烟草公司购进芙蓉系列香烟125件，其中，芙蓉王香烟65件，进货价为每条183．6元；黄芙蓉后40件，进货价为每条39．5元；精品芙蓉20件，进货价为每条63．24元。海安公司与个体烟贩蔡某戊达成协议，分别于同年2月7日、3月29日、5月13日、7月2日以芙蓉王每条197元、黄芙蓉后每条40元、精品芙蓉每条69元的价格全部批发给蔡某戊，海安公司从中获利（略）元。海安公司业务员洪某某从蔡某戊处分四次将利润款取走，交给上诉人李某甲。李某甲将所交利润款全部用于个人消费。同时查明，海安公司在经营期间未按协议向云海公司上缴利润。案发后，李某甲退出了全部赃款。

以上事实有下列证据证明：

(1)、海南省烟草专卖局、中国烟草总公司海南省公司琼烟专[1996]X号文件。证实前述二单位于1996年9月13日根据业务工作需要，决定成立海南省烟草公司海安公司；海安公司营业执照及税务登记证，证实海安公司的经济类型为国有经济。

(2)、海南省人事劳动厅琼人劳公二(1989)X号文件，证实李某甲于1989年1月27日被海南省烟草专卖局录用为国家干部；海南省烟草专卖局、中国烟草总公司海南省公司琼烟党[1999]X号文件，证实李某甲于1999年3月2日被任命为儋州市烟草专卖局副局长；中国烟草总公司海南省公司出具的说明，证实李某甲是海安公司的负责人；海口市公安局滨海派出所出具的户口证明，证实李某甲出生于1961年12月5日。

(3)、云海公司与海安公司签定的经营责任书，证实海安公司每年须向云海公司上缴利润15万元，且所需流动资金由海安公司自行解决；云海公司营业执照，证实云海公司的经济性质为国有经济。云海公司的说明，证实海安公司未向其上缴利润。

(4)、琼海金芙蓉烟草贸易有限公司的说明、卷烟运输单及海南第（略）、（略）、（略）、（略）号增值专用发票，证实海安公司于1999年2月至7月间四次从该公司购进芙蓉系列香烟125件的事实。

(5)、证人蔡某癸、洪某某的证言，证实海安公司销售了芙蓉系列香烟125件给蔡，蔡某利润款（略）元通过洪某给李某甲的事实；证人吴某某的证言，证实其未参与海安公司的经营，其身份证曾被陈某庚借用过的事实；陈某庚的证言，证实其曾借吴某己的身份证用于注册海安公司，但吴某参与海安公司的经营，该公司的负责人是李某甲；证人李某某的证言，证实海安公司的负责人是李某甲。

(6)、上诉人李某甲的供述，李某甲在侦查阶段的供述与上述事实基本一致。

(7)、海南行政事业单位第（略）号收款收据，证实李某甲于2000年1月17日退出赃款（略）元。

上述证据，均经原审法庭举证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，利用其担任海安公司负责人的职务便利，侵占该公司利润款（略）元，其行为已构成贪污罪，鉴于其在案发后退出了全部赃款，依法予以从轻判处。上诉人及其辩护人所提上诉、辩护理由，经查，海安公司是根据海南省烟草专卖局和中国烟草总公司海南省公司的文件成立的，隶属关系明确，其经济性质系国有经济。海安公司注册时使用的60万元仅是注册成立公司的一个形式要件，该款在公司成立后即划离公司，不是真正的投资款，对该款的来源进行调查没有必要，而且该款的来源情况亦不影响对该公司性质的认定；海安公司与云海公司签定的经营责任书只是为了落实上下级公司之间的岗位经营责任而制定的，该责任书主要规定了海安公司上缴利润款、管理费及流动资金自筹的内容，并未涉及承包事项。所提承包海安公司的理由无任何证据证实，不能成立。李某甲系海安公司负责人的事实，不仅有中国烟草总公司海南省公司的说明、证人洪某丁、蔡某戊、李某辛、陈某庚等的证言证实，上诉人亦供认。因此，上诉人系被指派担任海安公司的负责人，负责海安公司的经营，这与其同时担任烟草专卖局的其他职务没有矛盾，不影响其主体资格的认定；上诉人以海安公司的名义营销125件芙蓉系列香烟所得的利润款，应属海安公司所有而不能归李某甲个人。综上所述，所提上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长闫俊奎

审判员杨雪冬

审判员李某雄

二○○一年二月十三日

书记员陈某丽