上诉人（原审被告）徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处

委托代理人刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。

委托代理人韩某某

被上诉人（原审原告）曹某某

委托代理人高琪，江苏它石律师事务所律师。

上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处因与被上诉人曹某某建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2010)云民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处（以下简称大龙湖办事处）的委托代理人刘玉成、韩某某，被上诉人曹某某及其委托代理人高琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2006年6月10日，曹某某以睢宁县飞龙建设工程有限公司（以下简称飞龙公司）、徐州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）的名义向徐州市云龙区X街道办事处（以下简称潘塘办事处）出具承诺书，承诺：飞龙公司、二建公司参与潘塘办事处惠民花园农贸市场门面房建设工程招标，如果中标，飞龙公司、二建公司愿意在中标价格的基础上，中标价格强行下浮3%后再下浮7%，合计下浮10%。

2006年7月25日，曹某某分别借用飞龙公司、二建公司名义以竞标价格159.90万元、210.99万元取得惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段的工程。

2006年7月30日、2006年8月1日，曹某某分别以飞龙公司、二建公司名义与潘塘办事处签订建设工程施工合同。合同约定，由潘塘街道办事处发包的惠民花园农贸市场门面房工程六标段、七标段的土建、水、电工程的施工分别由飞龙公司、二建公司承建，合同价款通过招标的方式分别确认为159.90万元、210.99万元。

2006年7月30日，曹某某以其妻王春经营的徐州市金春物资建材中心的名义及其本人名义又与潘塘办事处签订了惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程施工协议各一份，该二份协议按招标价格下浮10%重新约定了六标段、七标段的工程总造价分别为143.75万元、189.89万元。

2006年8月16日，曹某某（甲方）与彭继山（乙方）签订协议书一份，协议约定：甲方把已中标的惠民花园农贸市场6、7标段工程和已争取到的一所公厕交乙方施工，并积极争取农贸市场内的附属工程及另一所公厕。乙方分三次付给甲方劳务费二十五万元（含投标费用及抬标代理市场服务费八千元）。甲方负责外围各方面的关系协调，如因受外力的影响，停工带来的经济损失，甲方应予相应的经济补偿。六标段的工程款甲方负责如期付给乙方，如有拖延，甲方每天按1%计算赔偿乙方。惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程实际由彭继山施工，于2007年5月底全部竣工，于2008年1月15日交付建设单位潘塘办事处使用。

彭继山、曹某某均无施工资质。在惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段的工程施工过程中，均是潘塘办事处与曹某某进行结算，曹某某再与彭继山进行结算，飞龙公司与二建公司未参与该工程的施工与结算。对在实际施工过程中，惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段设计变更，潘塘办事处亦予以确认。由于行政区划的变更原云龙区人民政府潘塘办事处分为潘塘办事处和大龙湖办事处。惠民花园农贸市场六、七标段划归大龙湖办事处，大龙湖办事处对原潘塘办事处签订的协议，及签订协议所产生的法律后果、权利义务均由大龙湖办事处承担表示认可。

2009年2月，彭继山曾诉至原审法院，请求判令：飞龙公司、曹某某连带给付第六标段工程款33.13万元，二建公司、曹某某连带给付第七标段工程款37.79万元，大龙湖办事处在欠付工程款范围内承担责任。原审法院曾作出判决：曹某某于判决生效之日起十日内一次性给付彭继山工程款x.54元，大龙湖办事处在x元范围内承担连带责任。该判决送达双方当事人后，彭继山、大龙湖办事处均不服该判决，曾向本院提起上诉。本院曾认定彭继山得以主张权利的工程价款应为x元，其已实际支取工程款x.46元，应支持x.54元，大龙湖办事处已付工程款x元，其应在未付工程款x元范围内承担连带责任，并作出判决：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2008）云民一初字第1554、X号民事判决；二、曹某某于判决生效之日起十日内一次性给付彭继山工程款x.54元，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处在x元范围内承担连带责任。三、驳回彭继山对睢宁县飞龙建设工程有限公司、徐州市第二建筑工程有限公司的诉讼请求。

后经法院强制执行，曹某某已经按生效判决向彭继山履行全部义务，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处未在其应承担连带责任的x元范围内向彭继山支付工程款。

原审法院认为，此案诉讼所涉及的相关工程工程量、工程价款及工程款的支付关系已经由一、二审人民法院予以明确。（2009）徐民三终字第15、X号终审判决所确定的徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处在x元范围内承担连带责任，既是对发包人对彭继山应承担的责任的明确，同时也确认了徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处对转包人即曹某某欠付工程款的数额，曹某某据此主张其支付欠付的工程款符合法律规定，予以支持。对于曹某某主张的滞纳金及执行费，上述两笔费用系因原告作为主债务人未及时按照（2009）徐民三终字第15、X号终审判决所确定义务及时履行所产生，由此产生的损失扩大应由其自行承担，故对曹某某的此项主张不予支持。遂判决：一、徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处于判决生效后十日内支付给曹某某工程款x元。二、驳回曹某某的其他诉讼请求。

上诉人大龙湖办事处不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款x元没有根据，是错误的。我方已与曹某某就工程款全部结清，一审法院将上诉人在x元范围内承担责任认定为欠曹某某工程款x元是错误的。二、依中院判决书及连带责任的一般法理，曹某某作主债务人应该向彭继山支付工程款x.54元，如果曹某某不能履行，则由上诉人在x元范围内支付彭继山，之后，上诉人可以依法向曹某某进行追偿，在本案中，曹某某已按判决履行了义务，则就免除了上诉人向彭继山履行给付义务。曹某某无法律上明确规定或合同上明确约定则无权向上诉人行使追偿权。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回曹某某对上诉人的诉讼请求。

被上诉人曹某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的事项已经（2009）徐民一终字第15、X号生效判决所确定，该判决已确定上诉人尚欠被上诉人工程款x元，而非上诉人所称的工程款已全部结清，也非上诉人所理解的追偿权的行使方式。被上诉人已按生效判决全部履行了义务，即使未履行判决义务，被上诉人也有权依上述生效判决向上诉人主张权利。上诉人现无充分证据证明其不欠工程款，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本判决为终审判决。

审判长郭宏

代理审判员王敏

代理审判员秦国渠

二0一0年六月十八日

书记员唐诚