原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。

上诉人（原审被告人）龙某，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，高中文化，农民，住（略）；因涉嫌合同诈骗罪于2011年6月1日被深圳市公安局平湖派出所抓获，同日被花垣县公安局刑事拘留，6月24日被逮捕；2011年12月2日因病取保候审；现押于花垣县看守所。

辩护人田某某，湖南新世纪律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）颜某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省花垣县人，初中文化，农民，住（略）；因涉嫌合同诈骗罪于2011年5月20日被花垣县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕；现押花垣县看守所。

湖南省花垣县人民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控被告人龙某、颜某甲犯合同诈骗罪一案，于2011年10月22日作出（2011）花刑初字第X号刑事判决，两被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2010年5月19日，被告人龙某、颜某甲与吴爱民在花垣县工商局预注册花垣宏星矿业有限公司（以下简称宏星公司），在没有取得营业执照情况下在花桥村一民房办公，龙某任法人代表，吴爱民任总经理，颜某甲任副总经理。2010年6月29日，龙某以宏星公司名义与花垣县铁合金厂签订了一份电炉租赁合同，租用花垣铁合金厂电炉一台，合同约定原有设备归铁合金厂所有，租后新加设备归宏星公司，宏星公司不得处置铁合金厂的原有设备。合同签订后，在明知宏星公司无权变卖铁合金厂原有设备的情况下，龙某指使颜某甲联系买家，以卖铁合金厂电炉里的废铜为由进行诈骗，得到龙某的授意后，颜某甲找到其弟颜某乙帮忙，颜某乙介绍杨某与颜某甲认识，杨某、颜某乙在颜某甲的带领下去铁合金厂看电炉，颜某甲以铁合金厂的电炉需要改造，电炉里的废铜要卖为由欺骗杨某。杨某答应购买电炉内拆下来的废铜。之后杨某就与宏星公司法人代表龙某洽谈购买事宜。2010年8月15日，杨某在花垣县华天酒店与宏星公司签订了买卖废铜的合同，合同约定每吨废铜4.4万元，10天内交货，杨某需交押金5万元。在华天酒店，杨某向陈某借了5万元交给龙某，龙某收钱后没有按合同约定卖铜给杨某，并以交钱没有收条为名，拒不退钱。

2010年8月份的一天，龙某、颜某甲二人再次商量以租用的铁合金厂电炉改造，变卖废铜为名进行诈骗。龙某要颜某甲再重新找人买废铜。颜某甲找到梁国荣，2010年8月25日，龙某在明知铁合金厂电炉里的废铜不能变卖的情况下，采用欺骗手段以宏星公司名义同梁国荣签订买卖废铜合同，收取了梁国荣的5万元押金，其中1.7万元用于公司发工资和其他费用支出，余款3.3万元龙某以借款的方式借走，占为己有。

上述事实有下列证据证明：

1.被害人梁国荣的陈某证明，龙某、颜某甲以卖铁合金厂电炉里的废铜，需先收取押金为由诈骗了梁国荣五万元。其与龙某、颜某甲签了合同、收条，但龙某一直未履行。与被告人龙某、颜某甲的供述基本相符；

2.被害人杨某的陈某证明，在2010年8月16日，在华天大酒店和龙某、颜某甲签订一份买铜协议，并交押金5万元给龙某，钱和陈某借来交给龙某的；

3.证人颜某乙的证言，证明颜某甲找人买废铜，颜某甲就找了杨某和梁国荣，并开车和颜某甲、杨某、梁国荣到铁合金厂去看铜的事实。并证明，2010年8月15日，颜某乙和杨某及被告人龙某、颜某甲在华天大酒店吃饭，杨某打陈某的电话，陈某来后交5万元人民币给杨某，杨某给被告人龙某，龙某钱收了；

4.证人姚某某的证言证明，杨某和宏星公司买铜的事情我都是在梁国荣买铜后才知道的，梁国荣在宏星公司办公室来找到我，要我带他去铁合金厂看我们公司的炉子，我当时不知道是怎么回事，颜某甲就要我带梁国荣去看炉子。第某天上午，梁国荣给我讲他上当，我问他怎么回事，梁国荣讲你们公司将铜卖给两个人，你们都和杨某搞好了又卖给我，我要取回我的钱。同时证明在华天大酒店吃饭时，杨某借5万元交给龙某，龙某喊姚某某点数，点好后姚某某把钱放到龙某边上的事实；

5.证人曾某某的证言证明，铁合金的总负责人曾某某与宏星公司租用我厂的一台电炉；

6.证人蒋某某的证言证明，2010年8月25日，我收到一个叫梁国荣的5万元，当时是颜某甲交钱给我，然后我打的收条，但龙某拿走了3.3万元钱，余下的发了7-8月份工资；

7.证人麻某某的证言，证明麻某某在宏星公司担任出纳，业务量很少，没有得工资；

8.被告人龙某、颜某甲对宏星公司与杨某、梁国荣签订协议的事实供认属实，其供述与被害人杨某、梁国荣的陈某基本相符，龙某否认收杨某5万元；

9.花垣县工行收取款明细清单，证明2010年8月15日陈某账户支取5.2万元现金；

10.花垣县工商局出具的证明，花垣县宏星公司无电子档案；

11.电炉租赁合同证明，2010年6月29日，宏星公司与花垣县铁合金厂签订电炉租赁合同，双方约定宏星公司租用花垣铁合金厂电炉一台，原有设备归铁合金厂所有，租后新加设备归宏星公司，宏星公司不得处置铁合金厂的原有设备；

12.买卖合同证明，2010年8月16日花垣县宏星公司与杨某签订废铜买卖合同，合同约定每吨废铜4.4万元，10天内交付，杨某需交押金5万元；2010年8月25日花垣县宏星公司与梁国荣签订废铜买卖合同;

13.收款收据证明，花垣县宏星公司收到梁国荣的5万元钱；

14.宏星公司流水账明细证明，宏星公司收入5万元钱，龙某借支3.3万元钱；

15.抓获经过证明，二被告人的到案经过；

16.被告人龙某、颜某甲的户籍证明，被告人龙某出生于X年X月X日，被告人颜某甲出生于X年X月X日，二被告人犯罪时均已满18周岁，应负刑事责任。

原判认为，被告人龙某、颜某甲以非法占有为目的，在没有实际履行能力时仍在签订、履行合同过程中，骗取被害人人民币10万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。花垣县人民检察院指控被告人龙某、颜某甲犯合同诈骗罪罪名成立。本院予以确认。被告人龙某、颜某甲在共同犯罪中的行为均起主要作用，是主犯；在审理过程中，被告人龙某、颜某甲以没有能力为由，拒不退赔，在诈骗梁国荣5万，被告人龙某个人多挥霍3.3万元，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百六十二条（一）项，《中华人民共和国刑法》第某百二十四条（三）项、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十二条、第某十四条之规定，判决：一、被告人龙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人颜某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。

被告人龙某及其辩护人上诉提出，应依法宣告上诉人无罪，理由是：一、原判认为上诉人无权处理铁合金厂电炉内的废铜就认定没有履行合同的能力是错误的，上诉人完全可以低价买进高价卖出；二、上诉人没有非法占有为目的；三、上诉人未收到杨某的5万元押金，原判认定我诈骗杨某5万元，无事实依据。

被告人颜某甲上诉称，杨某林是法人代表，一切都应由他负法律责任，且他把10万元占为己有，法院判他六年，而我一分钱未得却判五年，不公平。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人龙某、颜某甲以非法占有为目的，没有实际履行能力，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币10万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人龙某为主谋，且占有使用诈骗款，颜某甲按照龙某的意思，积极联系被害人，具体实施诈骗行为，二人均为主犯，但上诉人龙某的犯罪情节较颜某甲更为严重。

上诉人龙某及辩护人提出“具有履行能力”的辩解意见，经查，两上诉人是以租赁的铁合金厂电炉里的废铜作为合同标的物，收取两被害人的押金，但其二人均知道该废铜仍属铁合金厂所有，其无权处分，且在给杨某履行合同过程中，铁合金厂就加以制止，可见上诉人毫无履行出售废铜的能力，其认为可以低价买进，再高价卖出，无任何证据证明，故该项辩解理由不能成立。其还辩解提出“没有非法占有为目的”，经查，龙某明知自己无履行合同的能力，仍然收取两被害人的押金，且事后在被害人催要押金时，拒不返还，且潜逃外地，其非法占有的目的明显，故该项辩解理由不能成立；其提出“未收到杨某押金5万元”，经查，虽然龙某未给杨某打有收条，但在杨某给龙某5万元时，有在场的证人颜某乙、陈某、姚某某的证言证明，上诉人颜某甲也讲杨某拿了5万元来，只是未看到龙某是否已收了。同时，陈某当天到银行取款5.2万元，亦可证明杨某交纳押金的来源，应当认定杨某实际已付给了龙某5万元押金，故该辩护理由不能成立。上诉人及其辩护人认为无罪的理由不能成立。

上诉人颜某甲提出“应由龙某承担一切责任，量刑不公”的辩解意见，经查，龙某拟成立的公司由于资金困难，指使颜某甲对外联系他人买铜，骗取他人押金，而颜某甲也积极参与实施。两人系共同犯罪，且均为主犯，均应承担法律责任，其未得到这10万元，原判根据其情节判处较龙某轻的刑罚并无不当。故其上诉理由不能成立。

综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王平

审判员鲁勤练

审判员向力

二Ｏ一二年四月十三日

书记员杨某

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。