上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某甲，主任。

委托代理人何某乙，该商标评审委员会审查员。

委托代理人于某某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）黄某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金路易速冻食品有限公司董事长，住（略）。

委托代理人郭某科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

原审第三人郭某，住（略）-1户。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月16日受理本案后，依法组成合议庭，并于2011年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人于某某、被上诉人黄某的委托代理人王某到庭参加了诉讼。原审第三人郭某经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第（略）号“圣路易及图”商标（简称被异议商标）由郭某于2002年7月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用某第30类面包、甜食等商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告后，黄某在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局作出（2008）商标异字第X号《“圣路易及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。黄某不服，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2010年3月15日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“圣路易及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为黄某的异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。黄某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：黄某在其提交的商标异议复审申请书及所附证据中均未涉及第（略）号商标，商标评审委员会就其提出的评审请求和证据进行审查，并未遗漏评审内容，不存在行政程序违法之处，黄某关于某X号裁定存在程序瑕疵的主张缺乏事实和法律依据。

《商标法》第二十八条规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。在本案中，因黄某与商标评审委员会对被异议商标标志与第（略）号“金路易”商标（简称引证商标一）和第（略）号“金路易”商标（简称引证商标二）标志构成近似均不持异议，因此本案仅涉及被异议商标指定使用某商品与引证商标一核定使用某商品及引证商标二核定使用某服务是否类似的问题。

根据《类似商品和服务区分表》记载，被异议商标指定使用某甜食商品为跨类似群保护商品（3004，3006）。在第3004群组中包括甜食、果冻（糖果）等商品。其中果冻（糖果）商品与第2910群组中的果冻商品类似，即与引证商标一中核定使用某果冻商品类似。此外，甜食与果冻商品在功能、用某、消费对象、销售渠道等方面相同或近似，且两商标标志本身构成近似，相关公众容易对两者提供商品来源的主体产生混淆、误认。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一未构成使用某类似商品上的近似商标的结论缺乏事实依据。但对于某异议商标指定使用某面包等商品与引证商标二核定使用某食物熏制服务，两者在联系的密切程度、通常效用某方面存在较大差别，不会使相关公众认为商品与服务之间存在特定联系，从而造成混淆、误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标指定使用某商品与引证商标二核定使用某服务不类似的结论正确。

黄某在商标评审阶段主张“北京金路易速冻食品有限公司”的在先商号权，而在本案诉讼中主张“北京金路易食品有限公司”的在先商号权，两家公司并非同一法人主体，其主张的事实已经超出了其提出异议复审的事实和理由。因此，对其新提出的主张不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要理由为：被异议商标指定使用某品中的“甜食”在《类似商品和服务区分表》中属于某X组与第X组。引证商标一核定使用某品中的“果冻”在《类似商品和服务区分表》中属于某X组。被异议商标指定使用某“甜食”与引证商标一核定使用某“果冻”在商品性质、制作工艺及功能上区别较为明显。原审判决认为二者所核定使用某商品在功能、用某、消费对象、销售渠道等方面相同或近似，此种观点并无充足的证据支持。

黄某、郭某均服从原审判决。

经审理查明：2002年7月22日，郭某向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用某第30类“面包；馅饼（点心）；甜食；糕点；牛奶蛋糕；糖点（酥皮糕点）”商品上。

被异议商标（略）

引证商标一（见下图）的申请时间为2000年5月10日，专用某人为黄某，核定使用某第29类“肉；鱼松；水产罐头；土豆片（油炸）；黄某菜；皮蛋（松花蛋）；牛奶；食用某；水果色拉；果冻；开花豆；木耳”商品上，专用某期限自2001年9月7日至2011年9月6日。

引证商标一（略）

引证商标二（见下图）的申请时间为2000年5月10日，专用某人为黄某，核定使用某第40类“食物熏制”服务上，专用某期限自2001年10月7日至2011年10月6日。

引证商标二（略）

被异议商标经商标局初审公告后，黄某在法定期限内向商标局提出异议申请。2008年1月16日，商标局作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标与引证商标使用某品未构成类似，黄某称郭某抄袭、摹仿其引证商标证据不足。商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

2008年1月31日，黄某向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：被异议商标与引证商标构成近似商标；被异议商标侵犯了“北京金路易速冻食品有限公司”的在先商号权；被异议商标注册产生不良影响。

2010年3月15日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标指定使用某商品与引证商标一、第（略）号“金路易”商标、第（略）号“金路易”商标、第（略）号“金路易”商标、第（略）号“金路易”商标、引证商标二、第（略）号“金路易”商标核定的商品（或服务）不属于某一种或类似商品（服务）。被异议商标在第30类面包等商品上的申请注册未构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标之情形。黄某未提交证据证明在被异议商标申请注册之前，在与被异议商标指定使用某面包、馅饼（点心）、甜食等商品为同一种或为类似商品上在先使用“金路易及图”商标，并使之具有一定影响。故被异议商标的注册申请未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标的情形。尽管黄某主张其在行业内已具有较高知名度，被异议商标的注册申请侵犯其企业名称权，但未提供证据支持其该项主张。综上，根据查明的事实，商标评审委员会认为并无证据证明被异议商标的注册申请有违反我国商标法律规定之处。黄某所提异议复审理由均不成立。商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

在本案原审过程中，黄某与商标评审委员会就被异议商标标志与引证商标一、引证商标二的商标标志近似均不持异议。

本院另查明，被异议商标指定使用某“甜食”商品在《类似商品和服务区分表》（2007年版）中属于某30类中的3004“糖果，南糖，糖”类似群组和3006“面包，糕点”类似群组，3004类似群组中同时还包括“果冻（糖果）”商品。3004类似群组注明：“1.果冻（糖果）与2910果冻，食用某冻类似；2.跨类似群保护商品：甜食（3004,3006）；糖（3003,3004）”。3006类似群组注明：“……跨类似群保护商品：甜食（3004,3006）……”。

引证商标一核定使用某“果冻”商品在《类似商品和服务区分表》（2007年版）中属于某29类中的2910“食用某胶”类似群组，该类似群组后注明：“果冻，食用某冻与3004果冻（糖果）类似”。

以上事实，有被异议商标及引证商标一、引证商标二的商标档案，商标局作出的第X号裁定，商标异议复审申请书，商标评审委员会作出的第X号裁定，当事人在异议复审阶段及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已近注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，被异议商标与引证商标一的商标标志在文字构成、读音等方面极为近似，已构成近似商标。根据《最高人民法院关于某理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条的规定，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在《类似商品和服务区分表》中，被异议商标指定使用某“甜食”商品属于某30类中的3004和3006类似群组，而3004类似群组中同时包含有“果冻（糖果）”商品，故“甜食”商品与“果冻（糖果）”商品应认定为类似商品。虽然引证商标一核定使用某“果冻”商品在《类似商品和服务区分表》中属于某29类中的2910“食用某胶”类似群组，但《类似商品和服务区分表》同时在第29类中的2910“食用某胶”类似群组中注明：“果冻，食用某冻与3004果冻（糖果）类似”。因此，在第30类“甜食”与第30类“果冻（糖果）”类似，而第30类“果冻（糖果）”与第29类“果冻”类似的情况下，第30类“甜食”与第29类“果冻”亦构成类似商品。被异议商标与引证商标一已构成指定使用某类似商品上的近似商标，原审判决的相关认定正确，应予维持。商标评审委员会的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于某判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周波

代理审判员钟鸣

二○一一年九月七日

书记员王某慧