上诉人（原审原告）株式会社资生堂，住所地日本国东京都中央区银座7丁目5番X号。

法定代表人岩某，执行董事兼质量保证部部长。

委托代理人马某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京再言商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人谢某，女，土家族，X年X月X日出生，北京再言商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人黄某,东莞市虎门鸿达辉制衣厂业主。

上诉人株式会社资生堂因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年6月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人株式会社资生堂的委托代理人马某某、谢某于2011年8月9日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

被异议商标（见下图）为第（略）号“艾杜纱x”商标，由东莞市虎门鸿达辉制衣厂（简称鸿达辉制衣厂）于2001年7月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年11月14日被初步审定公告，指定使用某品为第25类的服装；套装；裙子；内衣；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；领带；腰带等商品。

引证商标（见下图）为第（略）号“x”商标，由株式会社资生堂于1996年6月13日向商标局提出注册申请，核定使用某第3类的肥皂；香皂；香料；化妆品；包括：护肤品；全身用某肤品；护发品；化妆剂等商品上。

引证商标、被异议商标（略）

在被异议商标的法定异议期内，株式会社资生堂向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2006）商标异字第X号《“艾杜纱x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），以株式会社资生堂的异议理由不能成立为由，准予被异议商标核准注册。

株式会社资生堂不服该裁定，于2006年11月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。株式会社资生堂的主要复审理由为：1、株式会社资生堂主商标名下的系列商标“x及图”、“艾杜纱”均为世界性的知名品牌，其在世界各地（包括中国）广泛获得注册并持续使用；2、被异议商标与引证商标指定使用某商品存在固有联系，应被认定为类似商品上的近似商标；3、被异议商标是对株式会社资生堂驰名商标的复制和摹仿，如若允许某异议商标的注册，会在市场上导致混淆和误认，损害株式会社资生堂及消费者的合法权益，且违反了反不正当竞争法和相关国际条约的规定。综上，请求商标评审委员会认定引证商标为驰名商标，并对被异议商标不予核准注册。株式会社资生堂向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、株式会社资生堂简介及其中文译文；2、x和WWD杂志的排名统计及其中文译文；3、株式会社资生堂社内报刊复印件及其中文译文；4、株式会社资生堂名誉会长被授予“北京市荣誉市民”称号的相关报道复印件及其中文译文；5、“x及图”之产品宣传册及其中文译文；6、株式会社资生堂的子公司—株式会社艾杜纱公司的股权情况调查报告及其中文译文；7、“x及图”系列商标在世界各国的注册证书复印件；8、日本著名商标集复印件及其中文译文；9、“x及图”在中国大陆地区的商标注册证书复印件；10、株式会社资生堂台湾合资公司简介；11、“x及图”在台湾、香港地区的产品宣传册复印件；12、“x艾杜纱”在台湾、香港地区杂志上刊登的广告复印件；13、“x艾杜纱”品牌为株式会社资生堂所有的网络证明材料；14、株式会社资生堂在《中国工商报》上刊登的法律声明；15、株式会社资生堂在台湾地区使用某带有“艾杜纱”和“x”标记的产品宣传手册复印件。

2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“艾杜纱x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用某商品与株式会社资生堂的引证商标指定使用某商品不在同一国际分类中，功能、用某、销售渠道等方面差异较大，不属于类似商品，故两商标未构成使用某类似商品上的近似商标。二、株式会社资生堂称其“x及图”、“艾杜纱”为世界性的知名品牌，应被认定为驰名商标，但其提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其“x及图”、“艾杜纱”商标已为中国相关公众所熟知并享有较高知名度，成为《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定所规定的驰名商标，株式会社资生堂称鸿达辉制衣厂恶意复制、摹仿其驰名商标的理由不能成立。三、株式会社资生堂提交的证据不能证明在被异议商标申请日之前，引证商标在与被异议商标相类似的商品上已经使用某具有一定的影响，株式会社资生堂称鸿达辉制衣厂复制、抢注其商标的理由不能成立。综上所述，株式会社资生堂所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

株式会社资生堂不服第X号裁定并提起诉讼。在原审诉讼中，株式会社资生堂表示对第X号裁定中涉及《商标法》第十三条规定的评述没有异议；对于《商标法》第三十一条中关于在先权利的保护问题，株式会社资生堂在诉讼中提交了《著作权登记证书》一份，其中记载的发证时间为2010年4月27日，其后所附图样与引证商标的图样相符，但株式会社资生堂表示其在评审程序中未明确提出被异议商标的注册损害其在先著作权的撤销理由，亦未在评审程序中提交其享有在先著作权的相关证据。

北京市第一中级人民法院认为，株式会社资生堂有关其在评审程序中系依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款及反不正当竞争法、民法通则的相关法律条款提起了评审请求，但商标评审委员会只对其中的部分内容进行了评述，遗漏了其部分评审理由的诉讼理由不能成立。被异议商标与引证商标未指定使用某类似商品，故未违反《商标法》第二十八条的规定。在株式会社资生堂未能举证证明其拥有使用某先并具有一定知名度的未注册商标的情况下，其所提被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的主张不能成立。综上所述，株式会社资生堂的诉讼请求缺乏事实与法律依据，商标评审委员会作出的第X号裁定审查程序合法，证据充分，适用某律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“艾杜纱x”商标异议复审裁定书》。

株式会社资生堂不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，不予核准被异议商标的注册。株式会社资生堂的主要上诉理由是：原审法院认定商标评审委员会未漏审株式会社资生堂评审理由与事实不符；原审法院对《著作权登记证书》的事实认定错误；被异议商标是对株式会社资生堂引证商标的恶意复制和抄袭，两商标共存势必造成相关公众的混淆和误认；被异议商标的申请注册违反了诚实信用某则，依据民法通则和反不正当竞争法的规定，应不予核准注册；被异议商标损害了株式会社资生堂的在先著作权，依法应不予核准注册。

商标评审委员会及鸿达辉制衣厂服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、株式会社资生堂提交的知名度证据、复审申请书、《著作权登记证书》及询问笔录、当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院审理中，株式会社资生堂提交了东莞市工商行政管理局2011年7月18日出具的《个体户机读档案登记资料》作为二审新证据，其中记载鸿达辉制衣厂系业主为黄某的个体工商户，已于2010年4月19日注销。株式会社资生堂以该证据证明被异议商标的注册申请主体已不存在，故被异议商标不应被核准注册。商标评审委员会及鸿达辉制衣厂未对此发表意见。上述事实有《个体户机读档案登记资料》及询问笔录在案佐证。

本院认为，即便作为个体工商户的鸿达辉制衣厂已被注销，其相应的权利义务亦应归属于其业主，故株式会社资生堂有关被异议商标的注册申请主体已不存在故被异议商标不应被核准注册的主张不能成立。株式会社资生堂虽称其在评审程序中系以《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款及反不正当竞争法、民法通则的相关法律条款提起了评审请求，但《商标法》第四十一条第二款的规定系程序性条款，其相关的实体性规定体现在《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条等规定当中，而商标评审委员会在第X号裁定中已经就《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条规定的内容进行了评述；株式会社资生堂所提反不正当竞争法及民法通则中的原则性条款或相关规定实际上也已体现在《商标法》的上述条款之中。此外，虽然株式会社资生堂上诉称其在评审程序中提出了被异议商标损害其在先著作权的主张，但经查其在评审程序中并未明确提出该主张，且其在原审诉讼中也明确承认未在评审程序中将此作为评审理由提出，亦未提交相关的证据，故商标评审委员会在评审程序中已经尽到了必要审查义务，株式会社资生堂有关商标评审委员会遗漏评审理由的上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，虽然原审法院以《著作权登记证书》的发证日晚于被异议商标的申请日为由，认定其不能证明所涉作品在被异议商标申请日之前已经创作完成并公开发表，亦不能证明被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定不够严谨，但鉴于株式会社资生堂在评审程序中并未明确提出被异议商标损害其在先著作权的主张，故株式会社资生堂有关被异议商标损害其在先著作权故依法应不予核准注册的上诉主张缺乏依据，本院亦不予支持。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案引证商标核定使用某第3类的香皂、护肤品、护发品等商品，被异议商标指定使用某第25类的服装、裙子、鞋等商品，二者在功能、用某、销售渠道等诸方面均存在明显差异，故被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的相同或近似商标，通常不会造成相关公众的混淆和误认。株式会社资生堂有关被异议商标是对其引证商标的恶意复制和抄袭，两商标共存势必造成相关公众的混淆和误认，以及被异议商标的申请注册违反诚实信用某则，依据民法通则和反不正当竞争法的规定应不予核准注册的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，株式会社资生堂的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由株式会社资生堂负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二Ο一一年九月二日

书记员崔馨娜