原告曾某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。

被告石某甲（又名石X、石某力），男，X年X月X日出生，汉族，退休工人。

被告邓某，女，X年X月X日出生，汉族。

被告石某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

三被告委托代理人（特别授权代理）蒋智，湖南金浯律师事务所律师。

原告曾某与被告石某甲、石某乙、邓某定作合同纠纷一案，本院于2011年8月25日立案受理后，依法由审判员彭妍担任审判长和审判员陈建华、人民陪审员唐某娟组成合议庭，于同年9月21日公开开庭进行了审理，书记员陈雄英担任法庭记录。原告曾某、被告石某甲及其委托代理人蒋智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告曾某诉称，原、被告于2009年4月21日签订了《定做挖沙船协议》。双方约定，被告为原告制做挖沙船五艘，被告包某包某、包某锈油漆、包某、包某装调试，总价款共计人民币33万元；总工期为60天，每逾期一天扣减被告工钱1000元。同时，双方就定作物的规格、质量和标准等作了具体约定。原告依约全面履行了自己的义务，而被告却存在诸多的违约行为:如延期交付定作物不少于60天，两艘母船长度各短1.15米，宽度也有不同程度的加大，制作钢板的厚度比约定的4毫米少0.5毫米，且各船只的制作扫尾和调试工作至今尚未完成。在保修期内船只出现故障，原告多次催告，被告拒不排除，原告只得雇请他人进行修理。因被告无制造船只的资质，技术不过关，致使原告在使用过程中多次出现沉水事故，给原告造成了很大损失。被告系家庭共同经营，应当共同对原告承担责任。请求依法判令将所做的船只返还给被告，三被告连带返还购船款33万元，并承担原告的损失97800元。

原告为支持其主张，向法庭提交了下列证据：

1、定做挖沙船协议书拟证明原告曾某与被告石某甲于2009年4月21日签订了定作合同。合同约定，被告采取包某包某、包某、包某锈油漆、包某装调试的方式为原告共定作五艘挖沙船，总价款为33万元，总工期为60天。每逾期一天，扣减工钱1000元。签订合同时付款15万元，视进度再陆续支付15万元，余款3万元在安装调试合格后付清。在一年的保修期内，被告免费维修。

2、原告曾某2009年7月28日的欠条拟证明原告已支付30万元，尚欠被告3万元。

3、被告石某甲2009年8月27日的陈述、证人李某2010年6月26日、邓某伍2010年8月8日的证言及证人邹强勇、李某、刘福兴2010年8月9日在本院浯溪法庭的当庭证言。石某甲陈述他为原告曾某定做了五艘挖沙船，原告在签订协议的第二天付款15万元，后分多次付158000元，共付给他308000元。船于2009年7月28日运送给原告。李某证明2009年7月27日和28日石某甲要他运送五条船到祁东县X镇，但运费4400元是曾某所付，装船时，曾某没有对船进行验收。邓某伍证明他介绍曾某找被告定做挖沙船。在做船过程中，他天天在石某监督，他发现船的长、宽及钢板的厚度均不符合约定，向石某出，石某予采纳，后来，他离开了石某。被告直到2009年7月28日才将船交付给原告，运费约5千元、吊车费5500元及购部分零件4至5千元均由原告支付。船经调试安装直至8月28日才正式使用。被告一直是家庭经营。邹强勇证明在2009年7月25日前一周左某，他和曾某去催被告交船，被告直到7月28日才将船交付给原告，8月28日投入使用。装船的运费5000元、吊机费6700元和购买电瓶等零件2千多元均由曾某支付。船交付使用后，出现故障被告未予维修。李某证明2009年7月25日船还未完工，8月28日才正式使用，交付后出故障，被告未维修。刘福兴证明被告制作的船只经常出故障。

4、本院制作的现场勘验笔录证明被告制作的挖沙船长、宽均与约定不符。

被告辩称，一、本案系定作合同纠纷，定作协议是原告与被告石某甲签订，被告邓某、石某乙非合同当事人，更非承揽人，因而他们不是本案适格的主体。二、原告撤诉后以同一事实又起诉，程序不合法。三、被告在约定的期限内制作了船只，被告逾期交付船只，是因原告除支付预付材料款外，至船完工前，一直没有支付进度款。故原告依法留置完工的船只，不存在过错，更非违约。四、被告在原告的监督检验下完成工作，尺寸的变更，是应原告的要求而更改，交付时，原告也未提出异议，后被告对船只给予了调试、维修，原告及时投入了经营作业。2009年8月24日原告应邀前去原告经营的砂场检修，无故被原告的朋友邓某伍致成轻伤。此后，原告一直未与被告联系，因而被告无违约行为。五、原告在签约前知道被告无营业执照，但有合法的焊工操作证，可以焊接船只。请依法驳回原告的诉请。

被告为支持其主张，向法庭提交了下列证据：

1、欠条一张拟证明原告于2009年7月28日才付清价款30万元。

2、2010年8月9日本院的开庭笔录及证人黄凌云、左某、蒋美华、文桂发、曾某平、曾某花、费金元的调查笔录7份拟证明在2010年8月9日原、被告承揽合同纠纷一案开庭时，被告提供了上述7份笔录，并已申请证人黄凌云、左某、蒋美华、文桂发出庭作证。他们均一致证明被告于2009年端午节前，依约完成了承揽工作任务。船只的材质及尺寸均是经原告验质同意的，2009年7月28日交付时，原告验收未提出异议，被告无违约行为，2009年7月28日前被告未交付船只，是因为原告未依约支付价款。

3、衡阳市民心司法鉴定所法医鉴定书1份、石某甲、邓某伍、唐某宝在祁东县公安局询问笔录各1份拟证明2009年8月24日被告石某甲应邀为原告检修船只，下午返回时，原告通知邓某伍等人拦截被告索要介绍费未果后，在原告沙场将被告殴打成轻伤。同时还证明船只交付后，原告未因船只质量提出过异议，2009年8月24日后，原告也未再与被告联系。

4、2010年5月16日原告的民事诉状及本院（2010）祁民一初字第580-X号民事裁定书各1份拟证明原告以同一事实撤诉后又起诉，法院立案受理，程序不合法。

上述证据经庭审质证，原告对被告提供的证据1、4及被告对原告提供的证据2、4没有异议，对其他证据均提出了不同异议。

本院根据证据认证规则审查后认为，原告提供的证据2、4及被告的证据1、4，真实、客某、合法，本院予以采信。原告提供的挖沙船协议，虽是复印件，但被告为原告制作船只五艘是实，本院对此采信。原告提供的证人证言，其中，石某甲2009年8月27日的陈述，系肖铁桥一人调查一人记录，证据的形式不合法，且被告对此不予认可，本院不予采信。证人证明运费、吊机费由原告支付，船只于2009年7月28日交付的事实，被告方对此认可，本院予以采信，至于金额问题因各证人之间相互矛盾，原告未向法庭提供其他相应的证据予以印证，应采信被告所陈述的运费为3600元、吊机费为5000元。原告证人证明被告在2009年7月25日前船未完工及被告提供的证人证明被告于2009年第一个端午前船已完工，鉴于证人与原、被告均有利害关系，本院对此均不予以采信。

本院根据采信的证据，结合当事人的陈述，本案的基本事实如下：

2009年4月21日，原告曾某与被告石某甲签订了《定做挖沙船协议》。合同约定：被告采取包某包某、包某、包某锈油漆、包某装调试的方式为原告共定作挖沙、运沙船五艘，总价款为33万元；总工期为60天，每逾期一天，扣减工钱1000元。签订合同时付款15万元，视进度再陆续支付15万元，余款3万元在安装调试合格后付清；在一年的保修期内，被告免费维修。同时还对船只的长、宽及使用的钢板厚度进行了约定；制作期间，原告方可派员现场监制。协议签订后，原告付款15万元，此后原告多次付款给被告。2009年7月28日，经双方结算，原告共给付被告价款30万元，下欠3万元约定在安装调试后一次付清。制作过程中，原告及原、被告的朋友邓某伍均曾某被告家进行过监督。同年7月27日和28日，原告将做好的船只运回祁东县X镇，并支付运费3600元、吊机费5000元，被告派人对船只进行安装调试。同年8月11日和14日原告两次付款8600元给被告。2009年8月24日，被告石某甲应邀前去检修船只，在原告沙场因拒绝邓某伍等人向其索要介绍费而被人殴打成轻伤。原告自2009年8月25日开始使用定作的船只，此后，原告未向被告提出船只存在质量问题，也未要求被告前去检修。被告制作的五条船，经本院现场勘验，其中三条运沙船长度分别为15.45米、15.62米、15.91米，比约定的16米略有减少，宽度分别在2.15米-2.59米，比约定的1.8-2米略有增加；钢板厚度为4毫米；二条挖沙船长度16.9米，比约定的18米略有减少，宽分别为1.52米、1.8米，比约定的1.5米和2米亦有出入，钢板厚度大部分为4毫米。原告在运船走时对此未提出异议。原告曾某于2010年5月16日以承揽合同纠纷向本院提起诉讼后于2011年8月22日提出撤诉，本院裁定准许其撤诉后，原告于同月25日再次起诉。

本院认为；《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第114条规定“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，本案原告曾某撤诉后基于同一事实以不同的诉讼请求再次起诉，人民法院予以受理，程序合法。本案系定作合同纠纷，合同的相对人是原告曾某和被告石某甲，被告石某乙、邓某不是本案适格的被告。原告曾某和被告石某甲在自愿的基础上签订的《定做挖沙船协议》，不违反法律规定，协议合法有效。双方当事人应当按照协议全面履行自己的义务。原、被告约定“视进度再陆续支付15万元”系对支付报酬的期限约定不明，我国合同法第二百六十三条规定，对支付报酬的期限约定不明的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。原告曾某在支付首付款15万元后至7月28日船只交付时共支付了15万元给被告，其行为符合法律规定。被告依约应在6月21日前完成工作成果，及时通知原告验收，并将船运送给原告。然而，被告未提供充分的证据证明自己于6月20日前通知原告其完成了工作，也没有提供证据证明因原告未依约支付进度款进行过催收，却直至7月28日才由原告来祁阳提货，被告违约的事实存在。故被告辩称因原告未按时付款而依法留置船只的理由不能成立，本院不予支持。被告为原告定作的船只，经本院现场勘验，定作物规格变更属实，然在被告制作过程中，原告或原告的朋友邓某伍曾某场监督检验，原告运船回祁东时对此未提出异议，此后该定作物一直由原告支配、使用，故应视为原告对变更后规格的一种默认。原、被告签订的协议对定作物的质量没有约定，依照我国合同法第六十一条和六十二条规定，应当“按照合同有关条款或者交易习惯确定”和“按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。原告自8月25日后一直使用定作的船只，应视为定作物符合合同目的要求。同时，我国合同法第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重某、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”因而原告要求将所做的船只返还给被告，被告返还购船款的诉请与法律规定不符，本院不予支持。原告未向法庭提供证据证实其因此遭受损失的项目及金额，故其要求被告赔偿损失97800元的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告曾某的诉讼请求。

案件受理费7600元，财产保全费620元，共计8220元，由原告曾某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审判长彭妍

审判员陈建华

人民陪审员唐某娟

二0一二年九月六日

代理书记员陈雄英