上诉人（原审被告）：杨某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：曹印民，江西博太律师事务所律师。
委托代理人：宁天云，江西博太律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司。
负责人：罗某乙，该公司经理。
委托代理人：范建新，江西阳明阳律师事务所律师。
委托代理人：林菲，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：陆春燕，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：应某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：万保华，江西江潮律师事务所律师。
委托代理人：罗某辉，江西江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西涤纶厂管理人。
负责人：罗某丙，该单位清算组组长。
委托代理人：叶某某，江西涤纶厂管理人工作人员。
委托代理人：黄某丁，江西涤纶厂管理人工作人员。
上诉人杨某某、中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司（以下简称南昌县支公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2009）南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某某及其委托代理人曹印民、宁天云，上诉人南昌县支公司的委托代理人林菲，被上诉人周某某的委托代理人陆春燕，被上诉人应某的委托代理人江保华，被上诉人江西涤纶厂管理人的委托代理人黄某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年11月3日14时10分，应某驾驶赣x号轿车由西向东沿小兰一路行驶，途经工业一路路口时，遇杨某某驾驶赣x号二轮摩托车（车后乘坐周某某）由北向南至该路时，因避让不及发生相撞，造成杨某某、周某某受伤、两车受损的交通事故。事故经南昌县公安局交警大队认定，杨某某负本次事故的主要责任，应某负事故的次要责任，周某某不负本次事故责任。原告受伤后，被送至武警江西省总队医院住院治疗，当天用去急救费210元（与杨某某2人）、门诊费1267.5元，上述款由应某支付。2006年11月10日，原告住院7天后要求出院，期间用去医疗费7495.4元。出院诊断：1、右股骨颈骨折；2、右肩胛盂下缘粉碎性骨折；右锁骨外侧端骨折……。出院医嘱：继续治疗。原告住院期间被告应某已预交医疗费8000元，并向交警部门预交款5000元，该款在本案审理期间原告已从交警部门领取。被告杨某某家属垫付x元给原告。原告从武警江西总队医院出院后，于2006年11月10日转至北京积水潭医院住院治疗，住院25天，用去医疗费x.92元，于2006年12月4日出院。此后，原告一直在北京积水潭医院进行门诊治疗，从2006年12月20日至2007年9月4日期间共花费门诊费9693.6元，并请北京市红十字会急诊抢救中心为其出诊，花费295元。后因右侧股骨头缺血坏死，原告于2008年2月15日至2008年2月20日再次入住北京积水潭医院，住院6天，用去医疗费1413.2元。2008年6月5日至2008年6月16日原告为此入住北京前海股骨头医院住院治疗，住院12天，医疗费为x.5元。原告因行右股骨颈空心取钉术，于2008年10月20日至2008年10月27日再一次入住北京积水潭医院治疗，住院8天，用去医疗费9586.14元。原告在住院间隔期间，亦同时还在进行门诊治疗，其中在北京积水潭医院费用1702.8元，在中国人民解放军x部队医院骨病专科医院费用1860元。2009年4月19日原告在江西神州司法鉴定中心进行伤残、医疗费用及休息时间的鉴定，该中心（2009）赣SZ司鉴字（X号）结论为：1、被鉴定人周某某的伤残程度为捌级；2、其如行全髋关节置换，费用参照南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定结论。南昌大学第一附属医院对此结论：右髋关节如行全髋关节置换，费用约需叁万元左右，一般情况下可用十五年，再次翻修需肆万元左右。
另查明：事故车赣x车主系被告应某，于2005年11月9日在第三人南昌县支公司投保了第三者责任险，保险限额10万元，负次要责任的免陪率为5%，本次事故发生在保险期间内。原告周某某为北京双泰气动设备有限公司职工，事故发生时，其月工资为1800元。
再查明:被告杨某某为原江西涤纶厂供应某管理主办业务员，2006年10月8日，调入技术中心，原告因以前业务往来一直与其有联系。2006年11月3日事发时，原告周某某系搭乘被告杨某某的摩托车去原江西涤纶厂，中途发生交通事故。现江西涤纶厂被宣布破产，已进入法定破产程序，现已变更为江西涤纶厂管理人。
原审法院认为，被告应某驾驶赣x号小车与被告杨某某驾驶的赣x号二轮摩托车发生相撞，造成两车受损、赣x号二轮摩托车乘座人员即原告周某某受伤的交通事故，交警部门根据现场勘查取证认定杨某某负事故主要责任，应某负事故次要责任的认定，本院予以采信。综合本案事故的各原因和当事人过错大小，杨某某应某担70%的责任，应某应某担30%的责任。由于赣x号小车在第三人南昌县支公司投保了第三者责任险，所造成的损失应某由第三人在保险限额内进行赔付，不足部分由应某承担。本次事故发生后，被告应某已经报案，南昌县支公司以追加其作为第三人超过诉讼时效为由提出抗辩主张，理由不能成立，本院不予支持。被告杨某某提出发生交通事故时其系履行职务行为，但未提供确凿证据予以证明，且江西涤纶厂管理人对此不予认可，杨某某主张其责任应某江西涤纶厂管理人承担于法无据，本院不予采纳，故被告江西涤纶厂管理人在本案中不承担责任。
根据原告周某某的诉请和所提供的有效证据，本院确定原告的赔偿项目及金额如下：医疗费按实际发生的x.54元计算；后续治疗费因鉴定为如行全髋关节置换，故原告如行髋关节置换，可待费用实际发生后另行起诉；护理费因原告所提供的护理人员并未到庭作证，且原告主张的护理费明显过高，故应某受诉法院所在地平均工资标准和住院时间计算为3383元；住院伙食补助费和营养费均参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准每日30元按住院时间计算，均为1740元，合计3480元；原告因伤致残持续误工，其误工时间可以算至定残日前一天为886天，因原告未举证证明其最近三年的平均收入，应某照本地上一年度职工平均工资确定误工费为x元；残疾赔偿金根据原告伤情按其住所地城镇居民人均可支配收入的相关标准计算x元；残疾辅助器具费1280元系原告因本次交通事故致残所导致的实际损失，原告该主张应某以支持；原告主张精神损害抚慰金，根据原告伤情确定为9000元；交通费考虑原告身处外地的特殊性，酌定为3000元；鉴定费票据金额1030元予以认可，上述款项合计人民币x.54元，该款由被告杨某某承担70%，即x.68元，被告应某承担30%，即x.86元。其中应某承担部分由第三人南昌县支公司在第三者责任险限额内扣除免陪率4126.8元后承担x.06元，因应某已支付x.5元，其多支付的x.7元由第三人南昌县支公司在应某付的理赔款中予以调整。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条之规定，判决：一、被告杨某某支付原告周某某各项赔偿款x.68元，扣除其已支付的x元，还应某付x.68元；二、第三人中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司支付原告周某某各项赔偿款x.4元；三、第三人中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司支付被告应某多支付款x.7元；四、上述款项限被告杨某某、第三人中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司在判决书生效后三十日内履行完毕；五、驳回原告周某某的其他诉讼请求。案件受理费8373元，由被告杨某某负担3799元，被告应某负担1628元，原告周某某负担2946元。
宣判后，杨某某与南昌县支公司均不服，向本院提起上诉。
杨某某上诉称：1、其发生交通事故时系履行职务行为，一审法院以证据不足为由未采信上诉人的证据是错误的，理由是：①被上诉人周某某代表北京双泰气动设备有限公司来南昌催讨江西涤纶厂所欠货款，上诉人作为业务员（交通事故发生前25日即2006年10月8日上诉人由厂供应某调入厂技术中心）受厂领导指示负责接待工作。被上诉人周某某在南昌期间与厂领导接洽事宜都由上诉人杨某某联系安排；②上诉人发生交通事故后因身负重伤而请假三个月，期间江西涤纶厂按照工伤待遇给上诉人发放了全额工资、奖金。上诉人提供的冉国庆（时任江西涤纶厂副厂长）、王某某（时任江西涤纶厂技术中心主任）等人的证人证言均证实上诉人系在履行职务过程中发生交通事故。一审时，证人冉国庆、王某某等人由于客观情况无法到庭作证。一审法院未告知上诉人证人不出庭作证将产生的不利后果，对上诉人极不公正。2、被上诉人周某某的起诉超过了诉讼时效。我国《民法通则》规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。被上诉人周某某于2006年11月3日发生交通事故，同年12月4日出院。尽管2008年6月5日再次住院治疗，而这时距第一次出院也已时隔一年半的时间。一审法院支持被上诉人周某某的诉讼请求违反了法律规定。3、南昌县公安局交警大队于2006年11月13日作出的《交通事故认定书》对本案事故责任划分错误，轻重倒置，被上诉人应某应某本次交通事故的主要过错责任，上诉人负次要过错责任。一审法院采信该《交通事故认定书》判决上诉人承担70%的责任、被上诉人应某承担30%的责任与事实不符。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人江西涤纶厂管理人向被上诉人周某某支付x.68元,本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人周某某答辩称：在江西绦纶厂的厂务记录中没有杨某某行为属职务行为的相关证据材料，其先期垫付的款项也是个人出资，证明是其个人行为，且到目前为止，江西绦纶厂没有向伤者支付过任何费用。本案的诉讼时效应某从鉴定之日起计算，被上诉人起诉没有超过诉讼时效。
被上诉人应某答辩称：交警的认定合法有效，对于责任的划分应某照交警的认定，原审原告的起诉未超过诉讼时效。
被上诉人江西涤纶厂管理人答辩称：杨某某上诉称事故发生时为职务行为的理由不成立，周某某的医药费是由杨某某个人支付的，这是杨某某个人行为造成的侵权，而不是江西涤纶厂的职务行为所造成。
原审第三人南昌县支公司答辩称：同意上诉人杨某某的时效观点，但杨某某是否职务行为与我方无关。
南昌县支公司上诉称：原审判决其承担周某某的精神损害抚慰金，缺乏事实及法律依据。因为商业第三者责任险的赔偿范围中未包含受害者的精神损害抚慰金。上诉人理应某担的赔偿金为x.78元,而原审判决为x.06元,多判决2564.28元,请求二审法院依法改判。
被上诉人周某某答辩称：保险公司多承担的部分应某谁承担，其不发表意见。
被上诉人杨某某答辩称：同意按照保险合同处理，但保险公司多承担的部分不应某其承担。
被上诉人应某答辩称：精神损害赔偿应某据相关法律规定处理。
原审被告江西涤纶厂管理人未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案围绕二审的争议焦点分别评述如下：（一）关于《交通事故认定书》的问题。交警部门根据现场勘查、取证、当事人陈述，认定杨某某负本次事故的主要责任；应某负本次事故的次要责任；周某某不负本次事故责任。交警部门作出的上述认定符合本案的客观事实，应某采信。上诉人杨某某虽然对《交通事故认定书》提出异议，但未提供证据予以反驳。（二）关于杨某某是否应某周某某的人身损害承担赔偿责任的问题。经审查，2006年11月2日周某某为商议今后订货价格及核对以前杨某某所欠货款一事，来到原江西涤纶厂，虽然当时并非杨某某负责该工作，但次日杨某某在送周某某前往原江西涤纶厂的路上发生了本次交通事故，原江西涤纶厂副厂长冉国庆、企管部副主任谢小平、办公室主任尹文彪、技术中心副主任王某某、技术中心主办徐年幸等人均到庭证明事故发生时杨某某系受厂里指派，且杨某某因本次交通事故受伤后的住院及休息期间，原江西涤纶厂均全额发放了其工资和奖金。故不可否认杨某某送周某某去原江西涤纶厂的行为与其工作有关，江西涤纶厂管理人理应某担周某某的人身损害赔偿责任，但因杨某某在本次交通事故中负主要责任，具有重大过失，故其应某周某某的人身损害承担连带赔偿责任。（三）关于周某某的起诉是否超过诉讼时效的问题。经审查，杨某某在一审期间未提出诉讼时效抗辩。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，杨某某的该上诉请求，不予支持。（四）关于保险公司是否应某担精神损害抚慰金的问题。经审查，机动车第三者责任保险条款约定，保险人不负责赔偿精神损害。故南昌县支公司上诉请求不承担精神损害抚慰金，理由充分，应某支持。原审判决认定的周某某的精神损害抚慰金9000元，由杨某某承担6300元（9000元×70%），应某承担2700元（9000元×30%）。经核定，扣除杨某某先行垫付的x元之后，江西涤纶厂管理人尚须赔偿周某某x.68元（原审判决认定杨某某应某担的赔偿款x.68元+精神损害抚慰金6300元）；南昌县支公司应某担的赔偿费用为：x.07元[(总赔偿款x.54元×30%-精神损害抚慰金9000元×30%)×95%]；应某承担x.86元（总赔偿款x.54元×30%），因应某已支付x.50元,应某多支付的7680.71元（南昌县支公司承担的赔偿款x.07元+x.50元-x.86元）由南昌县支公司在应某付的理赔款中予以调整。综上，原审判决适用法律错误，应某改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下：
一、维持南昌县人民法院（2009）南民初字第X号民事判决第二项、第五项；
二、撤销南昌县人民法院（2009）南民初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、被上诉人江西涤纶厂管理人在本判决生效后七日内支付被上诉人周某某各项赔偿款x.68元；
四、上诉人杨某某对被上诉人江西涤纶厂管理人支付被上诉人周某某的赔偿款x.68元承担连带赔偿责任；
五、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌县支公司在本判决生效后七日内支付被上诉人应某多支付款7680.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应某按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8373元，二审案件受理费4190元，合计x元，由江西涤纶厂管理人负担7974元，应某负担1643元，周某某负担2946元。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员彭保玉
代理审判员胡萍
二0一0年六月二十三日
书记员舒婕妤
