武汉东湖新技术开发区人民法某

民事判决书

(2010)东开民一初字第X号

原告（反诉被告）：大冶建工集团有限责任公司。

被告（反诉原告）：徐州天达网架幕墙有限公司。

原告大冶建工集团有限责任公司诉被告徐州天达网架幕墙有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月1日立案受理后，依法某成合议庭进行审理。被告徐州天达网架幕墙有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议申请，本院依法某定驳回其异议。被告徐州天达网架幕墙有限公司不服该裁定，提出上诉，武汉市中级人民法某于2010年9月14日作出（2010）武立终字第X号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案审理过程中，被告徐州天达网架幕墙有限公司提起反诉。经合议庭评某，决定反诉与本诉合并审理。本案于2011年3月23日公开开庭进行了审理。庭审中，原告（反诉被告）大冶建工集团有限责任公司对被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司在法某上提交的《补充协议》有异议，申请对该协议上的公章进行鉴定，本院予以准许。鉴定结论出来后，本案于2011年8月2日、同年9月16日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）大冶建工集团有限责任公司（以下简称大冶建工公司）的委托代理人熊某某，被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称徐州天达公司）的委托代理人霍某、陈某某到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。

大冶建工公司诉称：我公司系武汉光投公司投资建设的武汉软件学院体育馆工程总承包单位。2009年6月21日，我公司与徐州天达公司签订《工程施工合同》，约定我公司将武汉软件学院体育馆篮球馆、网球馆网架工程分包给徐州天达公司施工，工程包干价为（略）元；工程施工依据经设计部门、图审部门审查通过及我公司认可的工程施工图纸进行施工；工期为60天，自2009年6月22日起至8月22日止；徐州天达公司必须严格按我公司认可的设计图纸进行施工，确保工程质量；徐州天达公司必须自始至终地按要求完成所承担的工程施工任务，如工程施工明显影响整个工程工期、质量要求或将工程转包给他人或中途毁约停止施工，我公司了解实际情况后有权单方更换队伍；若徐州天达公司原因工程不能按时完工，由徐州天达公司承担工期违约责任，每违约1天扣5000元，以此类推，超过工期5天以后，每违约1天扣10000元等事项。上述合同签订后，我公司按照合同约定向徐州天达公司支付了工程款，截止2009年11月6日，我公司共向徐州天达公司支付工程款（略）元（含代付款），超额履行了支付工程进度款的义务。然而徐州天达公司未按设计部门设计、图审部门审查通过及我公司认可的施工图纸进行施工，使用与上述施工图纸不符的杆件及高强螺栓，已完工部分施工质量存在严重问题，严重违反相关法某、法某、施工规范规定及合同约定，且工期严重拖延，截止2009年11月初擅自停工时仅完成网架工程三分之一工程量，致使合同目的不能实现。根据相关法某、法某规定，我公司委托其他单位拆某了徐州天达公司施工的网架工程，支付拆某费211144元。2009年12月，我公司向徐州天达公司发函，解除了《工程施工合同》。为维护我公司合法某益，特向法某起诉，请求判令徐州天达公司向我公司返还工程款（略）元、赔偿网架拆某费损失211144元及工期拖延损失475000元并承担本案诉讼费用。

徐州天达公司辩称并反诉诉称：2009年6月21日，本案双方当事人签订“武汉软件学院篮球馆、网球馆工程”合同，其实是张某借用我公司资质签订的。此前张某和大冶建工公司的相关负责人早已就该工程的施工洽商完毕，并且早在2009年6月18日，张某就收到了大冶建工公司的200000元工程款。工程施工过程中，大冶建工公司一直是将工程款直接支付给张某个人，导致我公司无法某督张某履行合同，也收取不到挂靠费用。由于大冶建工公司纵容张某个人的行为，导致工程出现困境后，大冶建工公司才想到向我公司寻求帮助。经过张某的居中联络，我公司配合大冶建工公司对张某施加多重压力，最终，张某同意我公司和大冶建工公司达成的补充协议，该协议于2009年10月28日签署完毕。但由于张某的消极不配合，大冶建工公司在拿张某没辙的情况下，罔顾补充协议的约定，又无端要求我公司承担责任，以达到转嫁损失的目的。对于大冶建工公司的诉讼请求，请法某予以驳回，并反诉，请求法某判令大冶建工公司向我公司支付违约金500000元并承担本案诉讼费用。

大冶建工公司对反诉辩称：1、根据本案事实，我公司与徐州天达公司存在合同关系，与张某没有合同关系；2、我公司不存在将工程款支付给张某个人，而是支付给徐州天达公司；3、补充协议上的公章是伪造的；4、在施工合同履行中，我公司不存在不诚信的问题，而是徐州天达公司不按图纸施工，且工程存在质量问题，给我公司造成重大损失；5、徐州天达公司反诉请求没有事实和法某依据，应当予以驳回。

大冶建工公司向本院提交了以下证据：

1、《建设工程施工合同》一份。用以证明：（1）大冶建工公司与武汉光投公司签订施工合同，武汉软件学院体育馆工程建设单位为武汉光投公司，总承包单位是大冶建工公司；（2）根据此份合同，开工日期为2008年10月，竣工日期为2009年10月，合同工期为360天，未达到承诺目标工期360天，大冶建工公司按5000元/天支付违约金；

2、工程联系函二份。用以证明大冶建工公司拟将总承包的武汉软件学院体育馆工程中的网架工程分包给徐州天达公司施工，获得武汉光投公司同意，一份是2009年5月18日大冶建工公司向武汉光投公司出具的，另一份是2009年5月20日武汉光投公司向大冶建工公司出具的；

3、《授权委托书》一份。用以证明2009年6月9日，徐州天达公司委托张某为代理人，以该公司名义参加武汉软件职业学院体育馆网架工程的招标投标活动，该代理人开标、评某、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，该公司均予以承认；

4、《工程施工合同》一份。用以证明2009年6月21日大冶建工公司项目部与徐州天达公司签订施工合同，大冶建工公司、徐州天达公司存在武汉软件学院篮球馆、网球馆工程分包合同关系及该分包合同的具体内容，见合同第二条，第3.2条约定工期，第11.1,11.2条关于违约规定；

5、企业法某营业执照一份，建筑业企业资质证书一份。用以证明徐州天达公司具备承揽上述网架工程施工的资质；

6、外地驻汉办事机构登记证一份。用以证明2009年3月24日徐州天达公司在汉成立了徐州天达公司公司驻武汉办事处，在汉任务：开展经济技术协作和信息交流，代办本公司在汉业务，接待往来人员，驻汉办事处有权处理在汉业务；

7、收款收据七份。用以证明2009年6月18日至同年10月23日，大冶建工公司共向徐州天达网架公司支付工程款（略）元；

8、借支单和欠条各一份。用以证明大冶建工公司代徐州天达公司支付脚手架的租赁费150000元的事实，后这150000元抵作了付给徐州天达公司的工程款；

9、《关于徐州天达网架幕墙有限公司武汉办事处张某拖欠工人工资、未履行合同的情况说明》一份，领款单、收条四份，人工费发放表一份。用以证明：（1）徐州天达公司拖欠现场42名工人工资，工人到武汉软件工程学院行政楼围堵，公安机关出警进行了处理，（2）徐州天达公司施工的篮球馆网架工程在只完成骨架工程量三分之一的情况下擅自停工，（3）徐州天达公司现场工人委托杜某某、鹿某某作为代表处理本次纠纷，承诺工人拿到工资款后全部撤离现场，（4）经各方协商，大冶建工公司在前期已代徐州天达公司支付工人工资43000元的基础上，承诺再代该公司支付工人工资85000元，（5）工人代表领取43000元、40000元、15000元、30000元，共计128000元；

10、工程联系函两份，邮寄凭证一份。用以证明大冶建工公司向徐州天达公司发函，指出网架工程至今未完工，要求被告处理相关事宜，并派人到现场接洽相谈此事；

11、施工图纸六张。用以证明徐州天达公司未按大冶建工公司提供的某设计研究院设计，经某勘察技术服务部审查合格的施工图纸进行网架放工，而是按自行提供的施工图纸施工；

12、现场照片五张。用以证明徐州天达公司施工的网架工程截止2009年11月停工时的现状；

13、《关于体育馆网架工程质量问题会议纪要》一份，于2009年11月24日由武汉软件学院体育馆建设单位、工程总承包单位、监理单位、设计单位联合签署。用以证明：（1）体育馆网架工程存在质量问题，（2）建设单位、工程总承包单位、监理单位、设计单位一致认为，体育馆网架工程存在重大的质量安全隐患，一致决定大冶建工公司对网架工程停工整改；

14、《协议》一份，光盘一份，《情况说明》一份，收据一份。用以证明武汉立丰公司拆某网架，并收取大冶建工公司网架拆某费211144元；

15、《解除工程施工合同的通知》一份，《回函》一份。用以证明大冶建工公司于2009年12月16日及17日以特快专递的方式向徐州天达公司发函，决定解除与该公司签订的《工程施工合同》，徐州天达公司于2010年1月6日已收到大冶建工公司解除合同的通知。

徐州天达公司对上述证据的质证意见是：对证据1至证据6真实性无异议，但认为证据2、3出现时间顺序颠倒的现象，徐州天达公司出具委托书在后，武汉光投公司同意分包在前，证据2可能是事后补的；对证据7的真实性有异议，徐州天达公司没有收到这七笔款项，收款收据上的印章，我公司没有，驻汉办事处没有印章，第一笔款项金额是200000元，双方签订合同时间是2009年6月21日，但这一笔款项是2009年6月18日，我公司认为大冶建工公司是付过款，但这些款项可能是向张某支付；对证据8至证据15的真实性均无异议，但对证据8的证明内容有异议，证明内容徐州天达公司并不清楚；对证据11的证明内容有异议，徐州天达公司没有收到正规图纸，大冶建工公司是否交给张某正规图纸也没有证据证明，且两证人在白图上签名不足以证明大冶建工公司的证明目的，证人应当出庭作证明；对证据13的证明内容有异议，认为该份会议纪要不能体现现场的状况；对证据14的证明内容有异议，认为武汉立丰公司没有拆某网架的资质，并且开具的发票不是正规发票，故徐州天达公司对协议是否实际履行有异议；对证据15的证明内容有异议，认为大冶建工公司和徐州天达公司经过沟通，徐州天达公司可以继续履行合同，但大冶建工公司却私自拆某已施工部分。

徐州天达公司向本院提交了下列证据：

1、《补充协议》一份。大冶建工公司与徐州天达公司于2009年10月28日签订，用以证明协议第三条约定，如果由徐州天达公司继续履行合同，必须满足第三条约定；

2、《关于徐州天达网架幕墙有限公司张某所安装武汉软件学院体育馆网架工程现状的情况说明》一份。于2009年11月5日签订，此份说明上只有大冶建工公司的工作人员刘某某的签名，用以证明大冶建工公司要求徐州天达公司接手网架工程。

大冶建工公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性有异议，认为大冶建工公司没有签订这份协议，并申请公章鉴定。对证据2的真实性无异议。

本院依据其申请委托中南财大司法某定中心对徐州天达公司提交的《补充协议》上关于大冶建工公司的公章是否真实进行鉴定。2011年7月1日，该中心出具《司法某定意见书》，结论为：2009年10月28日签订的《补充协议》上“大冶建工集团有限责任公司”的印章印文与“大冶建工集团有限责任公司”的印章印文样本不一致。本院主持双方当事人质证，大冶建工公司对中南财大司法某定中心出具的《司法某定意见书》作出的结论无异议。徐州天达公司对作出的结论的真实性没有异议，但对检验材料有异议，认为送检的材料和样本未通知双方质证，鉴定程序违法，大冶建工公司可能存在多枚公章。合议庭认为，鉴定程序合法，《司法某定意见书》应作为本案定案的依据。

经大冶建工公司申请，法某调取的证据为：1、武汉市经济技术协作办公室关于设立徐州天达公司驻武汉办事处的函及外地驻汉办事机构登记证，拟证明徐州天达公司在武汉成立办事处，负责人为张某；2、徐州天达公司驻武汉办事处在汉口银行前进一路支行的开户资料、预留印签卡片以及账户明细，拟证明徐州天达公司驻武汉办事处在汉口银行前进一路支行的开户资料、预留印签。本院主持双方当事人质证，大冶建工公司对该两项证据无异议。徐州天达公司对该两项证据的真实性没有异议，但认为不能证明徐州天达公司驻武汉办事处的公章及财务印章系合法某制，我公司未授权驻武汉办事处刻制公章及财务印章，此系张某个人行为。

本院对上述双方当事人提交的证据作以下认证：对大冶建工公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12的客观真实性和证明内容，本院予以采信；证据11不足以证明徐州天达公司或张某收到正规图纸，也不足以证明收到图纸的时间，对于该证据的证明内容，本院不予采信。对于徐州天达公司提交的证据2客观真实，本院予以采信；关于证据1，结合司法某定意见书，该证不具有真实性，本院不予采信。

经审理查明：2008年10月28日，大冶建工公司与武汉光投公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：大冶建工公司作为总承包单位承包武汉光投公司投资建设的武汉软件学院体育馆工程；开工时间为2008年10月，竣工时间为2009年10月，合同工期总日历天数360天；合同金额为（略）元；如未达到360天承诺目标工期，大冶建工公司按5000元/天支付违约金，如未达到合格质量目标，按合同金额的2%处罚大冶建工公司。

2009年3月24日，徐州天达公司在武汉成立徐州天达公司驻武汉办事处，在汉任务：开展经济技术协作和信息交流，代办公司在汉业务，接待往来人员，张某为负责人。

嗣后，依据徐州天达公司驻武汉办事处的申请，中国人民银行武汉分行许可其在汉口银行前进一路支行开立账户，账号为（略）。

2009年6月9日，徐州天达公司出具《授权委托书》，委托张某为代理人，以该公司名义参加武汉软件职业学院体育馆网架工程的招标投标活动，该代理人开标、评某、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，该公司均予以承认。

2009年6月21日，大冶建工公司与徐州天达公司签订《工程施工合同》一份，约定：大冶建工公司将武汉软件学院体育馆篮球馆、网球馆网架工程分包给徐州天达公司施工；工程包干价为（略）元；施工依据经设计部门、图审部门审查通过及大冶建工公司认可的工程施工图纸进行施工；工期为60天，自2009年6月22日起至8月22日止；徐州天达公司必须严格按大冶建工公司认可设计的图纸进行施工，确保工程质量，如果经验收达不到质量要求，由徐州天达公司负责整改并承担费用及相应的赔款责任；工程款的支付必须经过徐州天达公司财务，并且出具公司财务发票；徐州天达公司必须自始至终地按要求完成所承担的工程施工任务，如工程施工明显影响整个工程工期、质量要求或将工程转包给他人或中途毁约停止施工，大冶建工公司了解实际情况后有权单方更换队伍；若由于徐州天达公司原因工程不能按时完工，由徐州天达公司承担工期违约责任，每违约1天须扣徐州天达公司5000元，以此类推，超过工期5天以后，每违约1天扣徐州天达公司10000元；合同还对其他事项作了约定。

2009年6月18日至同年10月23日，大冶建工公司向徐州天达公司驻武汉办事处支付了工程款共（略）元。2009年9月30日、11月4、5、6日，大冶建工公司代徐州天达公司向现场工人支付工资43000元、40000元、15000元、30000元，合计128000元；另大冶建工公司代徐州天达公司向伍某某支付脚手架租赁费150000元。据此，截止2009年11月6日，大冶建工公司共向徐州天达公司支付工程款（略）元。

2009年10月30日，大冶建工公司向徐州天达公司发函，指出合同约定竣工时间已超过合同工期60天，网架工程仅完成20%的工程量，要求徐州天达公司处理相关事宜，并派人到现场接洽。徐州天达公司于11月初派代表到现场处理情况。2009年11月24日，武汉软件学院体育馆建设单位武汉光投公司、工程总承包单位大冶建工公司、监理单位武汉星宇公司、设计单位某设计研究院联合签署了《关于体育馆网架工程质量问题会议纪要》一份，认为体育馆网架工程存在重大的质量安全隐患，一致决定大冶建工公司的网架工程停工整改。2009年11月25日，大冶建工公司与武汉立丰公司签订《协议》一份，约定：大冶建工公司委托将体育馆、网球馆的网架全部拆某；大冶建工公司一次性付给拆某费用211144元。武汉立丰公司证实其在拆某前该网架工程施工现状为只进行了部分施工。2009年12月16日，大冶建工公司向徐州天达公司发函，通知解除《工程施工合同》，2010年1月6日，徐州天达公司向大冶建工公司出具回函，认为双方可以通过协商来解决问题。

另查明，徐州天达公司提交的2009年10月28日双方签订的《补充协议》上“大冶建工集团有限责任公司”的印章经鉴定为，与“大冶建工集团有限责任公司”的印章样本不一致。

本院认为：大冶建工公司与徐州天达公司于2009年6月21日签订的《工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法某规定，该合同合法某效。双方均应按约定履行合同义务。大冶建工公司按合同约定履行了付款义务，徐州天达公司应按合同约定完成工程进度及保证工程质量。但徐州天达公司截止到2009年11月25日仅完成20%的工程量且质量不合格，故徐州天达公司应向大冶建工公司承担延长工期的违约责任。但，嗣后大冶建工公司以质量不合格为由擅自将已做工程拆某，导致双方合同已无履行的基础，本院确认该合同事实上已经解除了。施工过程中，建设工程存在质量问题时，发包方应与建设方就如何处理质量问题进行协商，并可通过维修、拆某、重新施工等途径来解决。在该工程质量是否为一般质量瑕疵、重大质量问题还是根本未按约定图纸施工、合同是否继续履行等问题双方未协商一致的情况下，大冶建工公司单方拆某网架的行为造成该合同实施不能继续履行，使徐州天达公司失去依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定的履行义务或采取补救措施的基础。徐州天达公司因工程质量问题虽已构成违约，但因该工程已被拆某，其违约的程度无法某认，进而大冶建工公司因此所受损失亦无法某认，对该行为所产生的后果由其自行承担。因此，本院对大冶建工公司要求徐州天达公司赔偿工期拖延损失475000元的诉讼请求不予支持。关于拆某费用，因建设单位、监理单位、设计单位均认为体育馆网架工程存在重大的质量安全隐患，一致决定停工整改，而不是拆某重建，故此费用由大冶建工公司自行承担。关于大冶建工公司已付工程款（略）元、工人工资128000元、脚手架租赁费150000元，合计（略）元，扣减已完成工程量520000元（合同总价（略）元×20%），即824500元由徐州天达公司返还给大冶建工公司。关于拆某后的残值，因上述已扣减工程款520000元，故拆某后的残值部件归大冶建工公司所有。关于徐州天达公司辩称大冶建工公司一直是将工程款直接支付给张某个人，我公司没有收到工程款的观点，因徐州天达公司驻武汉办事处系徐州天达公司在武汉成立的办事机构，其职责是代办该公司在汉业务。而张某系徐州天达公司驻武汉办事处负责人，其以该办事处名义开设银行账户及收取工程款应视为徐州天达公司的行为，即便是张某未将工程款交到公司，也系公司内部管理问题，对外仍要承担相应的责任，故对此观点本院不予支持。由于徐州天达公司违约在先，大冶建工公司拆某网架在后，因此本院对徐州天达公司反诉请求大冶建工公司向其支付违约金500000元的诉讼请求，无事实和法某依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）大冶建工集团有限责任公司返还工程款824500元；

二、驳回原告（反诉被告）大冶建工集团有限责任公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费23045元，反诉受理费4400元，其他诉讼费2000元，合计29445元，由大冶建工集团有限责任公司及徐州天达网架幕墙有限公司各负担14722.50元(徐州天达网架幕墙有限公司负担的部分,其中有10322.50元系大冶建工集团有限责任公司垫付,此款由徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起十五日内直接支付给大冶建工集团有限责任公司)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法某。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户。账号：（略）；开户行：农行武汉市X路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审判长吴新莉

审判员邱敏

代理审判员蔡丽红

二0一二年一月十一日

书记员吴娟娟