重庆市第三中级人民法院

民事判决书

（2010）渝三中法民再终字第X号

抗诉机关：重庆市人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市涪陵某某建筑总公司。

法定代表人：蒋某，总经理。

委托代理人：李某某，重庆某某律师事务所律师。

委托代理人：罗某某，重庆某某律师事务所律师。

被申诉人（一审原某、二审被上诉人）：鞠某，男，汉族，工人，住（略）。

委托代理人：罗某某，重庆某某律师事务所律师。

被申诉人（一审被告）：重庆市涪陵某某建筑总公司第二分公司。

负责人：方某，该分公司经理。

委托代理人：李某某，重庆某某律师事务所律师。

委托代理人：罗某某，重庆某某律师事务所律师。

申诉人重庆市涪陵某某建筑总公司（以下简称二建司）与被申诉人鞠某、重庆市涪陵某某建筑总公司第二分公司（以下简称二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，（略）人民法院于2008年12月5日作出（2008）涪民初字第X号民事判决。宣判后，二建司不服，上诉至本院，本院于2009年6月23日作出（2009）渝三中法民终字第X号民事判决。宣判后，二建司向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院于2010年7月16日以渝检民抗[2010]X号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提起抗诉。重庆市高级人民法院裁定指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方某事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：2004年2月15日，中国核工业某某化工总厂与二分公司签订了《电解锰迁扩建工程施工合同（渣坝挡土墙）》和《补充协议》，约定中国核工业某某化工总厂将电解锰迁扩建工程中的渣坝挡土墙工程发包给二分公司承建。合同签订后，二分公司负责人陈某某之弟陈某某找到鞠某，称自己为该工程的施工负责人，于2004年5月31日与原某签订《内部承包合同》。合同约定：由鞠某承包约2500立方某的乱石挡土墙工程，工程单价为95元/立方某；每月按进度支付70%的工程款，工程经过验收决算后，支付27%的工程款，余下3%作为质量回访金，半年后无质量问题全额退还；工程保证金50000元，在进度款中扣除，竣工验收后返还鞠某；如一方某约，违约方某守约方某付工程总造价5%的违约金。之后，鞠某按《内部承包合同》的约定完成了相关工程施工。2005年9月5日，陈某某以项目负责人的名义与原某结算，原某共计完成工程294635元，已支付85695元，尚欠原某工程款208940元。陈某某向鞠某出具了欠条。后原某多次向陈某某索要工程款无果。

另查明：中国核工业某某化工总厂就本案所涉工程已与二分公司进行了决算，在结算表上二分公司加盖了公章，陈某某在负责人一栏签了名。中国核工业某某化工总厂通过直接支付、转某、电汇等方某支付工程款，其支付对象均为二分公司。

一审审理认为：二分公司与中国核工业某某化工总厂签订的施工合同项下的乱石挡墙工程系鞠某承建施工是实，虽然乱石挡墙工程所属的《内部承包合同书》系陈某某以自己的名义与鞠某签订，但从二分公司与中国核工业某某化工总厂的工程结算表上可看出，陈某某系该工程的项目负责人，故其与鞠某签订合同并进行结算的行为属职务行为，因此，《内部承包合同书》实为鞠某和二分公司所签订。因二分公司系二建司的分支机构，其对外民事责任依法应由二建司承担，故二分公司与鞠某签订合同的相关责任应由二建司承担，二分公司不承担本案的民事责任。鞠某系自然人，不具备分包建筑工程的资质，因此，其与二分公司签订的《内部承包合同书》违反了我国有关建筑法律、法规的强制性规定，应属无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，鞠某请求按合同约定支付工程款，应当予以支持。双方某对工程款进行了结算，且无证据证明鞠某施工工程未经竣工验收合格，故二建司应当支付鞠某工程款208940元。鞠某基于无效合同而向对方某张合同约定的违约金，不予支持。鞠某请求给付资金利息，因二分公司、二建司拖欠工程款给鞠某造成资金占用损失是客观存在的，故鞠某的该项请求应当得到支持，但因对无效合同的签订双方某有过错，故鞠某和二建司对资金占用损失各自应承担50％的责任，资金占用损失从双方某算的次日起计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、二建司在判决生效后10日内支付鞠某工程款208940元，并赔偿鞠某工程款208940元的自2005年9月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失的50％；二、二分公司不承担本案的民事责任；三、驳回鞠某的其他诉讼请求。案件受理费5450元，由鞠某负担1500元，二建司负担3950元。

本院二审查明的事实与原某审查明的事实相同。

本院二审认为：从二分公司与中国核工业某某化工总厂的工程结算表、陈某某与鞠某的结算单上可以看出，陈某某系该工程的项目负责人，且陈某某于2005年9月5日又以二分公司项目负责人的名义与鞠某进行了结算，并以陈某某个人的名义给鞠某出具了本案欠条。故陈某某与鞠某签订本案《内部承包合同》并进行结算的行为属于代表二分公司的职务行为，陈某某为此而给鞠某出具的本案欠条应视为是二分公司的欠款行为，二分公司依法应当承担偿还本案欠款给鞠某的民事责任。由于二分公司不具备法人主体资格，系二建司的分支机构，其对外民事责任依法应由二建司承担，因此，原某二建司支付鞠某本案工程款208940元及其利息是正确的。由于陈某某与鞠某签订的《内部承包合同书》属无效合同，双方某该合同的签订均有过错，且二分公司、二建司拖欠鞠某工程款的事实又客观存在，故原某鞠某和二建司对资金占用损失各自承担50%并无不当。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二建司上诉提出“其公司不是本案适格的被告，没有授权二分公司与中国核工业某某总厂签订本案施工合同，二分公司签订本案合同是超越代理权限的行为，陈某某是以涪陵五一建筑公司的名义向建峰总厂签订的本案施工合同，《内部承包合同书》是鞠某与陈某某的私人行为，一审法院确认陈某某的行为是二分公司项目经理的职务行为证据不足，陈某某挪用了工程款”的上诉理由，由于二建司、二分公司与陈某某之间的关系是其内部的管理行为，对外与鞠某无关，且二建司在二审诉讼中又没有举示足够、充分的证据证明陈某某在本案中的行为不是代表二分公司项目负责人的职务行为，故其上诉的理由不能成立，上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原某。二审案件受理费4435元，由上诉人重庆市涪陵某某建筑总公司负担。

检察机关抗诉认为：1、原某、二审法院认定“陈某某向鞠某出具了欠条”，没有证据证明。本案中唯一出现的欠条是陈某某于2005年9月5日向鞠某、舒某某共同出具的，而不是陈某某向鞠某个人出具了欠条；2、原某、二审法院在审理本案过程中漏列当事人陈某某和舒某某，审理程序严重违法；综上所述，原某审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，审理程序严重违法，导致判决结果错误。

经本院再审查明事实与一审、二审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为：陈某某系二分公司承建中国核工业某某化工总厂渣坝挡土墙工程的项目负责人，且陈某某又于2005年9月5日以二分公司项目负责人的名义与鞠某进行了结算，并给鞠某、舒某某出具了欠条，故陈某某的行为属于二分公司的职务代理行为，陈某某为此而出具的欠条应视为二分公司的欠款行为，二分公司依法应当承担偿还本案欠款给鞠某的民事责任。由于二分公司不具备法人主体资格，对外民事责任应由二建司承担，因此，一、二审判决二建司支付鞠某工程款208940元是正确的。由于鞠某与陈某某签订的《内部承包合同》属无效合同，双方某该合同均有过错，故判决鞠某和二建司对资金占用损失各自承担50%并无不当。

检察机关抗诉提出原某漏列当事人陈某某和舒某某的问题，经查舒某某系鞠某委派的现场管理人员，现舒某某已明确表示自己不享有本案任何权利，且不参加诉讼，故不应追加舒某某为本案当事人。陈某某的行为是代表二分公司的职务行为，其后果应由二分公司承担，故亦不应追加陈某某为本案当事人。检察机关的抗诉理由部份成立，本院部份予以采纳。

综上，原某判决审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）渝三中法民终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长王某某

审判员夏某某

代理审判员李某

二0一二年二月二十七日

书记员陈某