上诉人（原某被告，反诉原某）罗马瓷砖有限公司，住所地江苏省苏州市X镇经济开发区。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人朱诗华、沈某某，江苏合展兆丰律师事务所律师。

被上诉人（原某原某，反诉被告）湖南五菱机械股份有限公司，住所地湘潭市新科技园晓塘路X号。

法定代表人谢某，董事长。

委托代理人陈社，湖南众擎律师事务所律师。

上诉人罗马瓷砖有限公司（以下称“罗马公司”）与被上诉人湖南五菱机械股份有限公司（以下称“五菱公司”）买卖合同纠纷一案，不服湘潭市X区人民法院（2011）岳民商初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人朱诗华、沈某某，被上诉人的委托代理人陈社均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原某判决认定，2007年1月29日，五菱公司与罗马公司签订一份《产品买卖合同》。合同约定，由五菱公司提供12台球磨机给罗马公司，单价每台24.18万元，总金额为290.16万元。预付金到五菱公司账上后，两个半月内发货。交货地点为五菱公司成品库，五菱公司代办运输，费用由罗马公司负担。结算方式及期限为合同签订后付预付金30%（870480元），提货时再付55%，设备安装调试后三天内付10%，余额5%试运行三个月内付清。产品安装调试及验收期限：1、不需五菱公司提供指导安装调试。2、如需五菱公司提供指导安装调试，产品到达罗马公司后，五菱公司应在30天内完成调试工作，罗马公司应在调试后5日内出具书面验收单，因罗马公司原某不能如期完成指导安装调试，罗马公司应按约定付款，因五菱公司原某不能如期完成指导安装调试，付款期限迟延。该合同签订后，五菱公司便组织生产球磨机，罗马公司于2007年2月2日支付给五菱公司预付款870480元。2007年3月21日双方又签订一份《补充协议》，对原某同部分内容进行了修改，内容为：①其中6台球磨机罗马公司于2007年4月15日前支付55%的提货款（797940元），五菱公司于2007年4月25日到货。②另外6台球磨机初定于2007年12月10日到货，罗马公司若临时变更到货时间，应在2007年11月1日前通知五菱公司。③上述12台球磨机的货款均在提货时按合同付款方式支付。④罗马公司已付的12台球磨机预付款，其中50%为前6台球磨机的预付款，另外50%为后6台球磨机的预付款。该协议签订后，五菱公司于2007年4月10日致函罗马公司，称：根据补充协议，6台球磨机交货期为4月25日，请罗马公司再次确认交货期，并将货款797940元支付给五菱公司。同日罗马公司答复称：确定4月25日付款，球磨机5月5日到货。五菱公司再致函称：4月25日付款不能接受，要求罗马公司按协议约定于4月15日前将提货款付清，同意罗马公司5月5日前提货。罗马公司于2007年4月19日将797940元货款支付给了五菱公司。后五菱公司联系承运方后，通知了罗马公司，罗马公司与承运方协商好运费等事宜后，于2007年5月9日至20日，将该批6台球磨机运至罗马公司。该批设备未进行安装调试，未使用，罗马公司也未将该批设备的尾款支付给五菱公司。2007年10月18日五菱公司再次致函罗马公司，要求支付已交付的6台球磨机的尾款217620元，并确认另外6台球磨机的交货日期，罗马公司未予答复。另查明：江苏天衡会计师事务所有限公司苏州分所于2010年4月10日所作出的天衡苏市字（2010）X号审计报告，无法对罗马公司的财务报表发表审计意见。

原某判决认为：2007年1月29日双方签订的《产品买卖合同》和2007年3月21日签订的《补充协议》，均系双方真实意思体现，合法、有效。双方应严格按照约定履行义务。“补充协议”对原某同约定的交货及付款方式进行了变更，双方应按变更后的约定履行。按照《补充协议》的约定,前6台球磨机，罗马公司应于2007年4月15日前支付提货款，但在五菱公司的多次催促下，罗马公司才于4月19日付款，已违反约定。6台球磨机生产出来后，五菱公司便帮罗马公司联系承运方，联系妥后通知了罗马公司，由罗马公司直接与承运方商谈运费等事宜，签订了“运输委托书”，有效期限为2007年5月9日至20日，由于双方没有办理交提货手续，联系及确定承运人有时间过程，不能以运输的时间确定交货时间，故不能认定五菱公司迟延交货。6台球磨机运至罗马公司后，对于产品的安装调试及验收期限，双方在合同中有两种约定，如果按约定需要五菱公司指导安装调试，罗马公司应向五菱公司提出，但没有证据表明罗马公司提出过这项请求，特别是2007年10月18日五菱公司致函罗马公司，要求支付6台球磨机的尾款后，罗马公司仍未向其提出指导安装调试的需求。故不能如期完成安装调试及试运行的责任，应由罗马公司承担，罗马公司应按约支付尾款。根据补充协议的约定，另外6台球磨机约定于2007年12月10日到货，罗马公司若变更到货时间，应在2007年11月1日前通知五菱公司，五菱公司2007年10月18日致函罗马公司，要求其确认另外6台球磨机的交货期，罗马公司一直未予答复，根据合同和补充协议的约定，另外6台球磨机的提货款的期限最迟应为2007年12月10日，罗马公司未付款提货，已构成违约，其答辩理由本院不予采纳。由于罗马公司的违约行为，给五菱公司造成一定的损失，罗马公司应予以赔偿。五菱公司的损失包括合同履行后可以获得的利益，但五菱公司不能提供可得利益的依据，后果应由其承担。五菱公司的诉讼请求，予以部分支持，由于双方签订的合同及协议，确定12台球磨机分两批履行，罗马公司已支付了全部货物预付款，6台球磨机交付后，另外6台球磨机，双方均表示不再履行，故五菱公司应将该6台球磨机的预付款退还给罗马公司，因罗马公司未提供其损失的证据，不利后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条一项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原某判决：一、解除五菱公司与罗马公司于2007年1月29日签订的《产品买卖合同》及2007年3月21日签订的《补充协议》。合同尚未履行的，终止履行。二、罗马公司支付给五菱公司货款217620元，并赔偿五菱公司利息损失174437.61元。（利息损失以6台球磨机的提货款797940元，按日万分之二点一，自2007年12月11日计算至起诉日止）。三、五菱公司退还罗马公司预付款435240元。四、驳回五菱公司其它诉讼请求。五、驳回罗马公司其它反诉请求。上述二、三项相互冲抵后，五菱公司应支付罗马公司43182.39元。上述金钱给付义务，限于本判决生效后十天履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4560元，财产保全费2770元，反诉费4830元，合计12160元，由原某湖南五菱机械股份有限公司负担7465元，被告罗马瓷砖有限公司负担4695元。

上诉人罗马公司上诉称，一、球磨机不是普通的产品，体积庞大，非专业人士根本无法安装调试。被上诉人将货物运至上诉人处后，一直未将产品安装完毕，更没有进行调试，致使上诉人至今未使用该球磨机，构成违约的是被上诉人。二、另外6台球磨机因被上诉人当时处于停产状态，根本没有生产。而上诉人早就按合同约定支付给了被上诉人预付款，所以构成违约的是被上诉人，被上诉人应该赔偿上诉人利息损失。一审判决上诉人支付给被上诉人货款217620元，并承担违约责任，赔偿被上诉人利息损失174437.61元没有事实根据和法律根据。

被上诉人五菱公司答辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。依合同约定上诉人对产品的安装调试有两种选择：一是要求答辩人安装调试，二是自行安装调试。但上诉人并未提出要被上诉人安装调试的要求，故已交付产品未安装调试的责任应由上诉人承担。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在交付了第一批产品后多次发函要求上诉人依约定支付已交付产品的尾款，并确定第二批产品的交货期，但上诉人均不理，其行为已构成违约，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

经审理查明，被上诉人五菱公司称其于2007年10月18日致函给上诉人罗马公司，要求支付已交付的6台球磨机的尾款217620元，并确认另外6台球磨机的交货日期。被上诉人五菱公司并未向法院提交传真该函记录的相应证据，且上诉人罗马公司对该事实予以否认，故认定被上诉人五菱公司于2007年10月18日致函给上诉人罗马公司的证据不足，本院对该事实不予确认。

另查明，被上诉人自2007年1月29日与上诉人签订《产品买卖合同》后，为履行该合同，陆续购买了生产12台球磨机的原某料共计222578.68元。在一审中，被上诉人已将购买上述原某料的发票提交法院，经审查，可予以认定。

除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，与二审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗马公司与被上诉人五菱公司所签订的《产品买卖合同》及补充协议均是双方真实意思的表示，是合法有效的。上诉人与被上诉人均应按双方达成的协议履行。上诉人虽支付了后6台球磨机的预付款，但未再按协议继续支付货款。被上诉人也未通知上诉人确认交货期并按协议约定交货给上诉人。上诉人与被上诉人均未按协议继续履行合同，对此双方均有责任。现双方均同意解除合同，依法予以准许。但上诉人罗马公司应支付被上诉人五菱公司欠款217620元。被上诉人五菱公司因解除合同所造成的损失，其为履行协议所购进的另外6台球磨机的原某料222578.68元÷2=111289.34元，上诉人罗马公司应予赔偿。被上诉人五菱公司应退还上诉人罗马公司后6台球磨机的预付款435240元。上诉人罗马公司上诉提出被上诉人未对已交付的6台球磨机进行安装调试，所以应由被上诉人承担违约责任，经查，上诉人与被上诉人在合同中并未明确约定安装调试的责任在被上诉人，故据此认定被上诉人应承担违约责任的证据不足，该上诉理由不能成立。上诉人上诉提出后6台球磨机是被上诉人未生产，所以导致不能履行，被上诉人应承担违约责任的意见。因无相应的证据证明上诉人所述，故对该上诉意见本院不予采纳。因上诉人罗马公司未向一审法院提交其利息损失的证据，故对上诉人罗马公司提出要被上诉人五菱公司赔偿利息损失的意见，本院不予支持。上诉人上诉提出一审判决赔偿被上诉人利息损失174437.61元没有事实根据和法律依据的意见，本院对该意见予以采纳。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实部分不清，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销湘潭市X区人民法院（2011）岳民商初字第X号民事判决；

二、解除上诉人罗马公司与被上诉人五菱公司于2007年1月29日签订的《产品买卖合同》及2007年3月21日签订的《补充协议》，合同尚未履行的，终止履行；

三、由上诉人罗马公司支付给被上诉人五菱公司货款217620元，并赔偿被上诉人五菱公司损失111289.34元；

四、由被上诉人五菱公司退还上诉人罗马公司预付款435240元；

五、驳回上诉人罗马公司的其他反诉请求。

上述金钱给付义务，限于本判决生效后三天内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4560元，财产保全费2770元，反诉费4830元，二审案件受理费6166元，合计人民币18326元，由上诉人罗马瓷砖有限公司负担5498元，被上诉人湖南五菱机械股份有限公司负担12828元。

本判决为终审判决。

审判长周某中

审判员刘东妮

审判员徐笑

二0一二年二月二十八日

代理书记员胡骞

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原某决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原某决；

（二）原某决适用法律错误的，依法改判；

（三）原某决认定事实错误，或者原某决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原某决，发回原某人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原某决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原某决，发回原某人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原某、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人来承担不利后果。