原告赵某乙，男，X年X月X日生，汉族，湖南省安仁县人，小学文化，务农，住（略）。

委托代理人肖某丙，男，X年X月X日生，汉族，湖南省长沙市人，大学文化，郴州市蓝剑法律服务所法律工作者，住（略）。

委托代理人李某丁，男，X年X月X日生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，大学文化，郴州市蓝剑法律服务所法律工作者，住（略）。

被告李某戊（曾某名李某华），男，X年X月X日生，汉族，湖南省安仁县人，初中文化，务农，住（略），现暂住郴州市爱莲湖民俗街建筑工地。

委托代理人龚某某，男，X年X月X日生，汉族，湖南省桂阳县人，大学文化，郴州市佳维法律服务所法律工作者，住（略）。

第三人汪某某（字号郴州市金塔起重设备租赁行），男，X年X月X日生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，中专文化，郴州市金塔起重设备租赁行业主，住（略）-X号。

第三人湖南省第四工程有限公司，驻邵阳市双坡岭。

法定代表人廖某某。

原告赵某乙与被告李某戊、第三人汪某某（字号郴州市金塔起重设备租赁行）、第三人湖南省第四工程有限公司雇员人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某乙及其委托代理人肖某丙、李某丁，被告李某戊及其委托代理人龚某某、第三人汪某某到庭参加诉讼，第三人湖南省第四工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告赵某乙诉称，原告自1997年起便离开家乡在广东佛山和郴州市打工、居住。后受雇在白露塘出口加工区厂房建筑工地。工地建筑工作完成后的2009年5月14日，被告雇请原告拆卸塔吊时，一重部件弹出压向原告左脚，被送至郴州市第一人民医院，诊断为“左足皮肤软组织撕脱伤，左足跖趾关节和跖骰关节脱位”。虽经两家医院住院治疗41天，并进行清创探查，复位内固定及皮肤撕脱复位植皮术，但左足背和足底根部明显变形，活动受限，行走困难。原告损伤经法医鉴定为8级伤残。原告受伤后，作为雇主的被告只支付3.66万元医疗费。请求判令被告赔偿医疗费x.94元、住院伙食补助费492元、误工费9374.29元、护理费2120元、营养费410元、交通费600元、伤残赔偿金x元、被扶养人生活费7419.75元、法医鉴定费599.50元、精神损害抚慰金x元，合计x.48元。除已支付的x元，被告还应支付x.48元，并由被告承担诉讼费用。

原告就其诉讼请求，向本院举出如下证据：

1、原告的身份证复印件，证明原告身份情况。

2、郴州市第一人民医院住院病历、x.13元费用清单及医药发票、湘雅医院诊断书、出院记录、x.81元费用清单及医药发票、安仁县X乡X村卫生室的执照和开具的处方费用3510元，证明原告治伤及费用的支出情况。

3、司法鉴定书、照片、收据，证明原告损伤鉴定结论、费用情况。

4、被抚养人户口簿复印件一份，证明被抚养人的身份情况。

5、证人赵某己、曾某某的证言，证明原告赵某乙与被告李某戊之间存在雇佣关系以及原告从事雇佣活动中遭受人身损害的事实。

被告李某戊辩称，原告所拆塔式起重机产权所有人为湖南郴州金塔租赁公司。省四建郴州福升投资开发公司X号标准厂房项目部承租此塔式起重机到市出口加工区施工。被告李某戊作为金塔租赁公司员工，受委托代表公司签订设备租赁合同。拆卸日期确定后，是郴州金塔租赁公司打电话要被告李某戊出面代为联系拆卸项目承揽人周志强，口头约定拆卸塔吊费用3000元包干，该包干费由省四建支付到郴州金塔公司再转付周志强。原告是受项目承揽人周志强的雇请从事拆卸工作受伤。原、被告互不相识，事后因周志强不宽裕，被告才出于人道主义先行垫付原告医疗费用3.66万元，现正在与郴州福升公司、郴州金塔公司及周志强协调追偿所垫付的3.66万元，被告李某戊是湖南金塔租赁公司的一个项目负责人，履行的是公司职务，原、被告不存在雇佣关系，原告诉讼主体错误，且诉请的赔偿项目不符合法律规定，自身不注意安全，具有重大过失，请法院依法驳回原告诉讼请求。

被告李某戊就其辩解意见向本院举出如下证据：2008年10月22日《设备租赁合同》一份及《个体工商户营业执照》复印件一份，证明拆卸塔式起重机的费用是由承租方省四建郴州福升投资开发公司3#标准厂房项目部支付，被告是项目负责人，履行的是第三人郴州市金塔起重设备租赁行的职务行为。

第三人汪某某陈述，被告李某戊不是郴州市金塔起重设备租赁行的员工，被告李某戊也没有挂靠公司，被告李某戊在出口加工区X号厂房租赁设备，其产权所有权不属于郴州市金塔起重设备租赁行。挂靠公司的话由第三人领取租金，从中按月租10%交纳管理费，且挂靠的租赁设备每天还要有运行记录。

第三人汪某某就其陈述，向本院举出如下证据：

1、2008年10月2日第三人汪某某与湖南省第四工程有限公司郴州市出口加工区标准厂房项目部订立的《设备租赁合同》一份，证明本案原告拆卸的设备不是第三人汪某某所有，第三人出租的设备是在X号厂房内使用，被告李某戊出租的设备是在X号厂房内使用。

2、2008年11月11日，被告与湖南金塔机械制造有限公司订立的《工矿产品购销合同》传真件一份，证明原告拆卸的塔式起重机的所有权是被告李某戊的。

第三人湖南省第四工程有限公司未出庭，亦未向本院举证。

经本院组织原、被告及第三人质证情况如下：

被告对原告证据1无异议。被告对原告证据2中第一人民医院住院病历、费用清单及医药费发票真实性无异议，但对证据关联性有异议，从原告病历上看出原告患有梅毒，治疗梅毒费用与本案无关；对原告在湘雅医院第一次住院的病历、费用的真实性无异议，但对证据关联性、合法性有异议，从原告第一人民医院出院记录看出原告伤已治愈，原告没有必要到湘雅医院治疗，原告这部分属故意扩大损失应由原告自负，原告在湘雅医院治疗除皮肤感染外，主要是治疗病毒性肝炎，与本案无关。从卫生院的处方来看，无正式发票，从处方上看不出是治疗脚伤的，无相应病历印证，故对其真实性不认可。被告对原告的证据3认可。对原告证据4认可，但对证明方向不认可。被告对原告证据5不认可，证人不能证明原、被告之间形成雇佣关系。

原告对被告的证据真实性无异议，但对证明方向有异议。湖南省第四工程有限公司只是支付租赁设备费用，被告才是赔偿主体，《设备租赁合同》未盖公章，只有被告个人签名。

第三人汪某某对原告举证无异议，对被告李某戊提交的证据有异议，不认可。

原告赵某乙对第三人汪某某的举证真实性和证明方向均无异议，被告李某戊对第三人举证不予质证，认为与本案无关。

经庭审原、被告、第三人的陈述及举证、质证，本院确认如下事实：

2008年10月22日，被告李某戊以湖南郴州金塔租赁公司名义（甲方）将其所有的x塔式起重机承租给第三人湖南省第四工程有限公司的郴州福升投资开发公司3#标准厂房项目部使用，双方签订一份《设备租赁合同》，约定塔吊的进出场、装、拆费（含装车、运输、安装、拆卸、25吨汽车吊）包干价x元（不含税）由承租方负责。还约定负责塔吊安、拆方案编制工作由甲方负责。2009年农历2月，原告赵某乙经老乡赵某己介绍到白露塘出口加工小区一个工地上从事打混凝土工作。2009年5月14日，第三人湖南省第四工程有限公司的郴州福升投资开发公司X号标准厂房项目部租赁的设备退场时，被告李某戊让周志强找人去拆塔式起重机，说好每人每天150元，周志强找了5个人，被告李某戊找了2个人，曾某某、周志强找原告老乡赵某己去拆塔式起重机，赵某去，曾某某就叫原告赵某乙去拆塔式起重机。安装和拆卸塔式起重机均需要资质，原告赵某乙无拆塔式起重机的资质。原告赵某乙等8人上午都在一起拆塔式起重机，下午拆卸时，周志强等6人在塔上作业，原告赵某乙在地面上做事，曾某某叫原告赵某乙用夹子拆开口销，原告拆销子，并拿大锤子来打，造成大臂掉下来打到自己的脚。周志强6人连忙下来，一起把大臂撬开将原告抬出来，接着，被告李某戊用车子将原告赵某乙送到医院。原告受伤后于2009年5月14日至2009年6月3日在郴州市第一人民医院骨科一区住院治疗，支出费用x.10元。入院诊断：1、左足皮肢软组织撕脱伤，2、左足跖趾关节及跖骰关节脱位。出院诊断为：1、左足皮肤软组织撕脱伤，2、左第5跖趾关节、左骰跖关节开放性脱位，3、梅毒。

原告赵某乙认为自己的脚伤未治好，于2009年6月4日至6月11日到中南大学湘雅医院六病室（烧伤）住院7天，支出2942.05元。入院诊断：左足皮肤软组织缺损伴感染，出院诊断：1、左足皮肤软组织缺损伴感染，2、病毒性肝炎（慢性，乙型）。出院医嘱：回当地医院继续治疗。原告赵某乙2009年6月9日和6月30日在安仁县X乡X村卫生室治疗支出2009元；2009年7月20日到该卫生室治疗支出3510元；2009年7月26日治疗支出27元。原告赵某乙未提交相关医疗发票及病历印证其治疗是治左足伤。原告2009年6月16日至2009年7月1日又到中南大学湘雅医院六病室（烧伤）住院治疗15天，支出费用9845.76元。入院诊断：1、左足皮肤软组织缺损并感染；2、病毒性肝炎（慢性、乙型）。出院医嘱：（1）控制疤痕生成，（2）加强功能锻炼，（3）不适随诊，（4）门诊看心内科。原告赵某乙的伤情经湘南学院司法鉴定中心于2009年8月28日作出（2009）法鉴字第X号《伤残等级鉴定意见书》，结论为：被鉴定人赵某乙在做工当中，不慎重物砸伤，导致上述损伤属实参照GB/x-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》总则第4、5条；分则第1条，第21项、第23项之规定，该损伤综合评定为捌级伤残等级。原告赵某乙作法医鉴定支出照相费、复印费、打印费94元，挂号费5.5元，法医鉴定费500元，共计599.50元。被告李某戊、第三人汪某某对原告赵某乙的伤残等级鉴定及支出的鉴定费均无异议。

原告赵某乙诉讼请求计算方式具体为：医疗费共8笔，即x.13元+2942.05元+9845.76元+20元+1989元+3510元+27元+5000元（后续治疗费）=x.94元；住院伙食补助费492元：住院天数41天×12元/天=492元；误工费9374.29元：从2009年5月14日起至2009年8月27日共106天，全省平均工资x元/年÷12月÷21.75天×106天=9374.64元；护理费2120元：20元/天×106天；营养费410元：10元/天×41天=410元；交通费600元；伤残赔偿金x元：农村居民人均纯收入4512.5元/年×20年×30%=x元；被抚养人生活费：3805元/年×（18-5）÷2人×30%=7419.75元；法医鉴定费：500元+94元+5.5元=599.50元；精神抚慰金x元，合计x.48元。其中原告赵某乙诉请的继续治疗费5000元为估算费用，未实际发生。原告诉请的交通费600元是估算的无票据。

另查明，第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行于2009年1月8日成立，原为湖南郴州金塔租赁公司，性质为个体工商户。

2008年10月2日，第三人汪某某与湖南省第四工程有限公司的郴州市进出口加工区X号标准厂房项目部门订立《设备租赁合同》一份，同日，第三人汪某某与湖南省第四工程有限公司的郴州市进出口加工区X号标准厂房项目部门订立《设备租赁合同》一份，将其所有的一台x（中联重科）塔式起重机租赁给湖南省第四工程有限公司在郴州市出口加工区X号标准厂房使用半年。

又查明，被告李某戊在第一次庭审中称其于2009年12月成为郴州市金塔起重设备租赁行的员工，受郴州市金塔起重设备租赁行委托与第三人湖南省第四工程有限公司签订租赁合同，原告赵某乙拆卸塔式起重机所有权也是该公司的，被告李某戊就上述事实未举证证实。原告赵某乙、证人赵某己、曾某某及第三人汪某某均陈述出事塔式起重机为被告李某戊的，第三人汪某某并提供厂家湖南金塔机械制造有限公司与被告李某戊订立的购销合同传真件，该合同被告李某戊于2010年4月15日到庭质证予以认可，并承认原告赵某乙拆卸的塔式起重机为被告李某戊所有。该南方牌规格x价值39万元设备系被告李某戊于2008年11月11日从湖南金塔机械制造有限公司以分期付款形式购买，价值39万元的南方牌规格型号x，被告李某戊已付清该塔式起重机设备款。

被告李某戊在第一次庭审后问话时又陈述其是与第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行为挂靠关系，双方之间未立书面合同，也未交管理费，被告李某戊就上述事实未举证证实。第三人汪某某对该事实予以否认，被告李某戊答辩状称拆卸塔式起重机的项目承揽人是周志强，是原告的雇主，在原告赵某乙出事时因为周志强没有钱，且周志强替第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行做事未结帐，故被告替周志建垫付3.66万元，被告李某戊未举证证实，原告赵某乙申请证人出庭作证，周志强也于2010年4月7日出庭证实自己不是承揽拆卸塔吊的项目负责人，而是受被告李某戊雇请拆卸塔式起重机的人，且原告不是周志强找去拆塔式起重机的，而是曾某某找原告去拆塔式起重机的。

2009年12月7日，被告李某戊提出原告赵某乙治疗病历中梅毒和乙肝病，治疗费中有治疗梅毒和乙肝费用，本院通知原告赵某乙提交其治疗过程中的医院费用每日清单，并提供给被告李某戊一套。另本院于2010年1月13日书面通知被告李某戊明确是否对原告医疗费中关于治疗乙肝和梅毒相关费用申请鉴定，被告李某戊逾期未提出鉴定申请。

程序方面事项：被告李某戊第一次开庭前提交一份《个体工商户营业执照》，内容：字号名称郴州市金塔起重设备租赁行，原为郴州金塔租赁公司，经营者汪某某，组成形式个人经营，经营场所（略）-X号，经营范围及方式：起重设备租赁，并提交2008年10月22日由出租单位湖南郴州金塔租赁公司与承租单位省四建郴州福升投资开发公司3#标准厂房项目部订立的《设备租赁合同》，该合同落款未加盖湖南郴州金塔租赁公司公章，代表人李某戊，被告李某戊先提出其是郴州市金塔起重设备租赁行员工，后又提出其挂靠湖南郴州金塔租赁公司，但挂靠未签合同，也未交纳管理费。本院于2009年12月9日到郴州市工商行政管理局调取郴州市金塔起重设备租赁行的企业注册登记资料，于2010年1月8日对郴州市金塔起重设备租赁行作了调查，该租赁行经营者汪某某的妻子胡经芳陈述，被告李某戊是其公司客户，被告李某戊从郴州市金塔起重设备租赁行购买设备，还从厂家购买一台设备，被告李某戊从郴州市金塔起重设备租赁行拿走一张《个体工商户营业执照》复印件去办产权备案，但被告李某戊与郴州市金塔起重设备租赁行既非员工也非挂靠关系，并提交《设备租赁合同》和《关于委托安装塔式起重机的协议》说明挂靠公司的《设备租赁合同》都加盖公司章印，并收取管理费。经合议，为查明主体，本院于2010年2月3日到郴州福升投资开发有限公司调取2008年9月18日订立的《郴州福升投资开发有限公司标准厂房工程施工承包合同》一份，发包方为郴州福升投资开发有限公司，承包方湖南省第四工程公司，工程名称：出口加工区X#3#标准厂房，本院于2010年2月4日又到郴州市工商行政管理局调取到郴州市第四建筑工程公司、湖南省第四工程有限公司第一分公司企业注册登记资料，未查到湖南省第四工程有限公司的企业注册登记资料。本院要求原告赵某乙提交湖南省第四工程有限公司的企业注册登记资料，原告于2010年3月2日提交，并于2010年3月3日以查明案件事实为由，书面申请追加汪某某、湖南省第四工程有限公司为本案第三人，本院依申请追加。对原告赵某乙申请追加的两个第三人，原告赵某乙第二次庭审中表示自己是受被告李某戊雇请拆卸塔式起重机，自己诉请雇员人身损害赔偿，不要求第三人汪某某及第三人湖南省第四工程有限公司承担赔偿责任。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告赵某乙在从事拆卸塔式起重机雇佣活动中遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金，赔偿义务人应当予以赔偿。本案存在以下几方面的问题：

一、原告赵某乙所拆卸的南方牌x塔式起重机所有权人是谁的问题，经查：被告李某戊先是否认其为该塔式起重机的所有权人，提出该塔式起重机所有权人为第三人郴州市金塔起重设备租赁行业主汪某某所有，但经原告赵某乙申请的证人赵某己、曾某某出庭证实及第三人汪某某提交的2008年11月11日《工矿产品购销合同》印证，均证实被告李某戊向湖南金塔机械制造有限公司购买南方牌x塔式起重机的事实，故被告李某戊才承认其是该塔式起重机所有权人，因此，被告李某戊辩称的上述意见与事实不符，本院不予采信。

二、诉讼当事人的关系及责任主体问题：1、关于被告李某戊辩称的其是第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行员工，受委托与第三人湖南省第四工程有限公司的郴州福升投资开发公司X号标准厂房项目部签订《设备租赁合同》的意见，经查：……郴州市金塔起重设备租赁行于2009年1月8日成立，原为湖南郴州金塔租赁公司，由第三人汪某某经营，被告李某戊于2008年10月22日就与第三人湖南省第四工程有限公司的郴州福升投资开发公司3#标准厂房项目部签订《设备租赁合同》，又自称于2008年12月才成为郴州市金塔起重设备租赁行员工，前后之间互相矛盾，且被告李某戊亦未向本院证实其是履行职务行为，代表湖南郴州金塔租赁公司与湖南省第四工程有限公司的郴州福升投资开发公司X号标准厂房项目部签订《设备租赁合同》的事实，故被告李某戊辩称其为湖南郴州金塔租赁公司员工意见，本院不予采信。2、关于被告李某戊2010年2月10日辩称其与第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行为挂靠关系，经查：被告李某戊此辩解意见无证据证实，本院不予采信。3、原告赵某乙与被告李某戊之间是否有雇佣关系的问题：被告李某戊将其所有的塔式起重机租赁给第三人湖南省第四工程有限公司承建的郴州福升投资开发公司3#标准厂房项目部工地使用，设备退场时，被告李某戊喊周志强叫几人去拆卸塔式起重机，并讲好每人150元/天，周志强喊了5人，曾某某又喊原告赵某乙去拆卸，原、被告之间形成雇佣关系。4、关于被告李某戊提出周志强为拆卸塔式起重机项目承揽人，应由周志强承担民事责任问题。经查：经原告赵某乙申请的证人赵某己、曾某某出庭证实，周志强是在工地上打工的，是开塔式起重机人员，不是项目承揽人，且周志强本人也到庭陈述其不是拆卸塔式起重机项目的承揽人。被告李某戊该辩称意见无证据证实，与事实不符，本院不予采信。5、赔偿主体问题：被告李某戊既非第三人汪某某经营的郴州市金塔起重设备租赁行员工，与该设备租赁行也非挂靠关系，从被告李某戊与第三人湖南省第四工程有限公司、郴州福升投资开发公司X号标准厂房项目部签订的《设备租赁合同》内容来看，第三人湖南省第四工程有限公司下属单位以2.6万元费用承租，仅对承租施工事故负责，而出租方被告李某戊对塔吊安、拆方编制工作负责。本案中第三人汪某某与第三人湖南省第四工程有限公司对原告赵某乙的损失不承担赔偿责任，原告损失应由雇请原告的被告李某戊承担赔偿责任。鉴于原告赵某乙无拆塔式起重机的资质，在拆卸塔式起重机中操作不当，有一定过失，可减轻被告的赔偿责任。

三、对原告赵某乙的诉讼请求认定问题：

对原告赵某乙的各项诉讼请求中过高的部分依法予以核减，对无证据证实的部分，依法不予认定。①被告对原告伤残赔偿金x元无异议，本院予以支持。②原告诉请的交通费600元无票据证实，本院不予支持，原告诉请的后续治疗费5000元未实际发生，也无证据证实，本院不予支持。对原告赵某乙诉请的被抚养人生活费，根据原告赵某乙的伤残等级结合丧失劳动能力程度及本案的实际情况，本院不予支持。③对原告诉请的医疗费，原告在郴州市第一人民医院治疗出院时医嘱为：注意休息，继续换药，抗炎治疗，……再次手术，一个月拆除钢针，随诊。说明原告赵某乙出院时并未治愈，故原告因左足皮肤软组织缺损并感染于2009年6月4日至6月11日到中南大学湘雅医院住院治疗，出院医嘱为：回当地医院继续治疗。原告赵某乙回家后在安仁县X乡X村卫生室治疗，既无病历也无发票印证，且在卫生室2009年6月9日和6月30日这两次治疗时间与原告第二次在中南大学湘雅医院治疗的时间冲突，对原告在该卫生室治疗支出的费用，本院不予支持。对原告赵某乙因脚伤未治好于2009年6月16日至2009年7月1日第二次到中南大学湘雅医院治疗，对原告三次在医院治疗的医疗费，有治疗病历及清单证明，本院予以支持。④对原告诉请的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费依法予以计算，过高部分予以核减，原告赵某乙损失应依法按照农村居民标准计算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、原告赵某乙的医疗费x.91元（x.10元+2942.05元+9845.76元），由被告李某戊承担x.219元，其余由原告承担。

二、原告赵某乙的住院伙食补助费492元（住院41天××12元/天），由被告李某戊承担442.80元，其余由原告承担。

三、原告赵某乙的误工费4531.57元（x元/年÷365天×106天），由被告李某戊承担4078.413元，其余由原告承担。

四、原告赵某乙护理费1752.778元（x元/年÷365天×41天=4532元），由被告李某戊承担1577.50元，其余由原告承担。

五、原告赵某乙营养费410元（10元/天×41元），由被告李某戊承担369元，其余由原告承担。

六、原告赵某乙伤残赔偿金x元（4512.5元/年×20年×30%），由被告李某戊承担x.50元，其余由原告承担。

七、原告法医鉴定费599.50元，由被告李某戊承担539.55元，其余由原告承担。

八、原告精神抚慰金x元，由被告李某戊赔偿9000元，其余由原告承担。

九、驳回原告赵某乙的其他诉讼请求。

十、第三人汪某某、湖南省第四工程有限公司在本案中对原告赵某乙损失不承担赔偿责任。

十一、以上一至六项，被告李某戊应给付原告赵某乙赔偿款共计x.982元，减除被告李某戊已支付的x元，被告还应支付原告x.982元，限被告李某戊于本判决生效后十日内履行完毕。

本案受理费1470元，由原告赵某乙承担147元，被告李某戊承担1323元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判长曹千山

审判员周崇高

审判员贺冬艳

二0一0年四月二十六日

书记员黄某琴