上诉人（原审原告、反诉被告）董某，男，X年X月X日出生。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李某甲，女，X年X月X日出生。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生。
原审第三人郴州市房产管理局，住所地湖南省郴州市七里大道X号。
法定代表人刘某，该局局长。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生。
原审第三人郴州市房产发展总公司，住所地湖南省郴州市X街X号。
法定代表人陈某，该公司总经理。
上诉人董某与被上诉人李某甲房屋买卖合同纠纷一案，湖南省郴州市X区人民法院于二○一○年三月二十九日作出（2008）郴北民一初字第X号民事判决，董某不服，提起上诉。本院于二○一○年八月九日以（2010）郴民一终字第X号民事裁定，将本案发回湖南省郴州市X区人民法院重审。二○一一年十一月二十一日，湖南省郴州市X区人民法院作出（2010）郴北民一重字第X号民事判决，董某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭审理了本案，上诉人董某以及委托代理人张某某，被上诉人李某甲以及委托代理人李某乙，原审第三人郴州市房产管理局的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼，原审第三人郴州市房产发展总公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李某甲系郴州市房产管理局职工。2005年，郴州市房产管理局选址107国道旁，委托第三人郴州市房产发展总公司开发“福城花园”项目，在单位内部开展集资购房，房屋的性质为商品房。2005年11月11日，郴州市房产管理局就此制定郴州市房产管理局住房分配方案，该方案中规定“首期付款：（三）购房人员按所选面积支付首期房款，120平方米左右的首付3万元，140平方米左右的首付4万元，160平方米左右的首付5万元”，“分配要求：购房人员不得以他人名义参加购房”。李某甲于2005年12月7日向第三人郴州市房产发展总公司交纳购房定金30,000元，第三人郴州市房产发展公司向李某甲开具了凭据。
2006年3月10日，经朋友介绍，李某甲愿意将其享有的此套购房指标转让给董某，双方签订了一份《集资房指标房屋转让协议》，李某甲为甲方，董某为乙方，协议约定：“一、房屋指标转让条件：1、甲方自愿转让单位集资购房指标壹套，乙方以总价壹万元作为指标转让费交给甲方；2、甲方将其它福利待遇和超标费用的风险责任一并转让给乙方，甲方不再享受购房中的一切福利待遇和承担一切超标费用的风险责任；3、甲方负责协助乙方的房屋产权证办理，第一次办证税费（办甲方姓名）和第二次办证税费概由乙方承担，甲方不承担任何费用。甲方负责协调关系，尽量减少手续办理费用；4、甲方应根据乙方对房屋的需要，以单位分房最优惠的条件帮助乙方选房；5、未转户之前，所产生的物业管理费用概由乙方承担。二、付款方式：1、乙方按甲方单位要求以甲方名义交款，手续办理由甲方征求乙方意见后负责办理（如房屋选购），特殊情况，协商处理；2、房款可分一次性付款或分期付款，但不能按揭；3、乙方付给甲方的购房指标款，在协议签订之日一次性付清，购房款按房产局有关规定执行；4、办理产权证的有关费用交到有关部门，边交边办。三、违约责任：1、甲方如因单位原因而影响购房的违约责任，甲方不承担责任，房款由单位退还。但收取乙方的指标费用要在知道单位决定后的十天内如实退还，逾期承担月息2分的利息；2、由于甲方自身原因反悔而导致乙方无法购房的，甲方在十五天之内双倍退还指标费；3、由于乙方原因，导致甲方扣工资，上黑名单，没收房屋等，其全部责任由乙方承担。乙方交给甲方的指标费不予退还。由于甲方自身原因，乙方概不负责。”
《集资房指标房屋转让协议》签订后，董某以现金支付方式给李某甲购房指标转让费10,000元及购房款30,000元，李某甲将第三人郴州市房产发展总公司于2005年12月7日向其开具的30,000元购房定金的凭据交付给董某。2007年3月15日，董某又以李某甲的名义向第三人郴州市房产发展总公司交纳5000元，第三人郴州市房产发展总公司开具了收取李某甲购房定金5000元的凭据。2007年3月，第三人郴州市房产管理局发现有部分职工转让购房指标，遂声明“该集资购房指标不得私自转让”。嗣后，李某甲不让董某再交纳房款，第三人也不允许郴州市房产管理局职工以外的人交款，董某与李某甲因《集资房指标房屋转让协议》的履行发生争议，董某于2008年10月23日向法院提起诉讼。
郴州市“福城花园”项目竣工后，李某甲选购了位于郴州市福城花园X栋X号房屋，房屋价格为每平方米1000元，董某交纳的35,000元抵付房款后，李某甲交纳了购房余款。现第三人郴州市房产发展总公司已将位于郴州市福城花园X栋X号房屋交付给了李某甲，李某甲已对该房屋进行了装修，并由李某甲的父母居住。该房屋目前尚未进行权属登记，亦未办理房屋所有权证书。
庭审过程中，董某为确定其损失向法院提出申请，要求对郴州市福城花园X栋X号房屋的价值进行评估，经委托湖南远航房地产评估有限责任公司进行估价，估价结果是：位于郴州市福城花园X栋X号房屋，平面图标注建筑面积为129.80平方米，该估价对象于估价时点的房地产市场价值为352,537元。董某提起诉讼，请求：1、判令李某甲赔偿经济损失352,537元；2、判令李某甲返还购房款35,000元；3、判令李某甲返还购房指标费10,000元。李某甲提起反诉，请求：解除董某与李某甲签订的《集资房指标房屋转让协议》。
原审法院审理后认为：本案诉争的房屋性质为商品房，转让商品房的购房指标并没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然第三人郴州市房产管理局以《声明》形式明确集资购房指标不得转让，但董某与李某甲签订的《集资房指标房屋转让协议》并没有损害第三人的利益，故该《声明》不能对抗董某与李某甲签订的《集资房指标房屋转让协议》的效力，董某与李某甲签订的《集资房指标房屋转让协议》合法有效；购房指标的转让是对购房资格的转让，而不是对房屋本身的转让，不同于房屋买卖合同，《中华人民共和国合同法》对此类合同没有明文规定，因该合同引发的纠纷，适用《中华人民共和国合同法》总则的规定。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，虽然第三人郴州市房产管理局以《声明》形式明确集资购房指标不得转让，但根据《集资房指标房屋转让协议》内容来看，所有的购房事项均以李某甲的名义进行，李某甲履行《集资房指标房屋转让协议》仍然具有可行性，李某甲却反悔，不履行《集资房指标房屋转让协议》，对购买的房屋进行装修入住，使双方签订的协议不能继续履行，李某甲具有主观过错，因此给董某造成的损失，李某甲理应承担违约责任，董某要求李某甲承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定。
本案董某的损失包括直接损失和间接损失，董某的直接损失是董某交纳给李某甲的指标转让费10,000元和交纳的35,000元房款，董某的间接损失即董某的可得利益损失。董某交纳的35,000元已转为房款，已作为房屋的投入成本，现在房屋已建成并已交付使用，房屋的价值已得到实现，根据公平原则，以董某交纳的房款所占总房款的比例结合房屋升值后的价值计算董某的可得利益损失，即35,000元÷（129.80平方米×1000元/平方米）×352,537元＝95,060元。
董某与李某甲在《集资房指标房屋转让协议》中约定“2、由于甲方自身原因反悔而导致乙方无法购房的，甲方在十五天之内双倍退还指标费；”这是双方对违约金的约定，对比董某的经济损失，可见董某的损失已明显超过约定违约金，董某要求增加，符合法律规定。董某要求赔偿直接损失，由李某甲返还指标转让费10,000元及其所交纳的购房款35,000元的诉讼请求，予以支持。从双方签订的《集资房指标房屋转让协议》内容来看，董某取得李某甲的购房资格，以李某甲的名义买房，此协议是否能全面履行，达到预期目的，存在很多不确定因素，董某对此风险理应有一定预知，再加上近几年房屋价格的大幅上涨是双方订立合同时不能预见的。因此，从遵循诚信原则的角度出发，酌情确定李某甲对董某可得利益的损失承担60%的责任为宜，即承担57,036元。
综上所述，双方自愿签订的《集资房指标房屋转让协议》合法有效，受法律保护，对双方当事人均具法律约束力，李某甲不能履行协议给董某造成了损失，李某甲应当承担赔偿损失的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、解除原告（反诉被告）董某与被告（反诉原告）李某甲于2006年3月10日签订的《集资房指标房屋转让协议》；二、被告（反诉原告）李某甲返还原告（反诉被告）董某指标转让费10,000元及购房款35,000元，合计45,000元；三、被告（反诉原告）李某甲赔偿原告（反诉被告）董某经济损失57,036元；四、以上第二、三项合计102,036元，限被告（反诉原告）李某甲于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）董某；五、驳回原告（反诉被告）董某的其他诉讼请求。如果李某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7263元，由董某负担5263元，李某甲负担2000元，反诉案件受理费25元，由李某甲负担。”
上诉人董某不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决上诉人董某因合同无法履行造成的可得利益损失为95,060元，而上诉人对可得利益损失却要承担40%的责任即只获得57,036元赔偿，该判决显失公平。本案诉争房屋现估价为352,537元，原定房价为116,900元，因被上诉人李某甲违约造成上诉人董某可得利益损失为352,537元-116,900元=235,637元，而非仅仅为57,036元。一审法院认定事实不清，判决不公，明显有偏袒被上诉人之嫌。故上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销北湖区人民法院（2010）郴北一重字第X号判决，予以改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人李某甲答辩称，上诉人董某要求按现有房屋的评估价352,537元主张权益没有事实与法律依据。被上诉人在2006年已明确表示不履行双方的协议，上诉人董某应当采取措施避免损失的进一步扩大，并且上诉人的损失也应当计算到2006年止，以现有房屋价值为标准要求赔偿，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩主张，双方当事人争议的焦点是因李某甲违反合同约定给董某造成的损失数额的认定问题。上诉人董某与被上诉人李某甲签订的《集资房指标房屋转让协议》在平等、自愿协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，协议内容未违反法律与行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方当事人应按合同的约定履行合同的义务。但被上诉人李某甲在收取上诉人董某指标转让费与购房款后并未依合同约定将诉争房屋交付给上诉人，而是将房屋自行装修并入住，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被上诉人李某甲应当对上诉人董某承担赔偿损失的违约责任。上诉人董某的损失包括直接损失与间接损失，其中直接损失是上诉人交纳给被上诉人李某甲10,000元指标转让费以及35,000元购房款，被上诉人李某甲应当予以返还。故对上诉人董某要求被上诉人李某甲返还45,000元的诉讼请求，本院予以支持。上诉人董某未取得购房资格而造成的可得利益损失则是间接损失。上诉人董某在签订合同后，交纳购房款共计35,000元，该争议房屋现评估价为352,537元，而实际购房价为129.80平方米×1000元/=129,800元，其中上诉人董某缴纳了35,000元，其余为李某甲交纳。故因房屋升值后产生增值而对上诉人董某造成的可得利益损失应按其已交纳的房款数额与总房款数额的比例进行计算，即上诉人董某可得利益损失为35,000元÷（129.80平方米×1000元/平方米）×352,537元=95,060元。原审法院酌情判决由董某承担可得利益损失的40%即无事实依据又无法律依据。上诉人董某主张房屋升值后的全部增值额即352,537元-116,900元=235,637元，作为损失赔偿数额与其只交纳了部分购房款的事实不符，对该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但计算可得利益损失不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市X区人民法院（2010）郴北民一重字第X号判决第一、二项；“即一、解除原告（反诉被告）董某与被告（反诉原告）李某甲于2006年3月10日签订的《集资房指标房屋转让协议》；二、被告（反诉原告）李某甲返还原告（反诉被告）董某指标转让费10,000元及购房款35,000元，合计45,000元；”
二、撤销湖南省郴州市X区人民法院（2010）郴北民一重字第X号判决第三、四、五项；
三、由原审被告李某甲赔偿原审原告董某经济损失95,060元，该款限李某甲十日内履行；
四、驳回原审原告董某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7263元，由董某负担3631.5元，由李某甲3631.5元，一审反诉案件受理费25元，由李某甲负担。二审案件受理费2972元，由董某负担1486元，由李某甲1486元。
本判决为终审判决。
审判长胡桐辉
审判员许永通
审判员欧泽毅
二○一二年五月十八日
代理书记员何伦康
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
