上诉人（原审原告）马某，住所（略）。

法定代表人阿曼达•简•麦勒，董事。

委托代理人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人梁某，女，壮族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人杨某，该委员会审查员。

上诉人马某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年6月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年8月16日，上诉人马某的委托代理人梁某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2004年10月9日珠海科利德进出口有限公司（简称科利德公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“x”商标（简称引证商标），指定使用在第25类服装等商品上。2007年3月15日，马某向商标局申请第x号“x”商标（简称申请商标）的领土延伸保护，指定使用在第25类的服装用品等商品上。2008年2月20日，引证商标被初步审定公告。2008年5月19日，马某对引证商标提出异议。2008年6月10日，商标局驳回了申请商标的注册申请。2008年8月19日，马某不服商标局的驳回决定向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于国际注册第X号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），以申请商标与引证商标为类似商品上的近似商标从而违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由驳回申请商标在第25类商品上在中国的领域延伸保护申请。马某不服第X号决定提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，引证商标仍然为有效在先商标的情况下，商标评审委员会可以在本案中将引证商标作为评判申请商标是否可以核准注册的依据，现行法律并未规定在马某已对引证商标提出异议申请的情况下商标评审委员会应当暂缓作出决定。申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不符合《商标法》第二十八条的规定，不应核准其领土延伸保护申请。第X号决定结论正确，应当予以维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

马某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第X号决定，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。理由是：引证商标是抢注马某长期使用并有一定影响的商标，马某已经对引证商标提出了异议，2008年6月11日，商标局受理了马某的异议申请。申请商标是否应当核准注册应当根据引证商标的异议结果进行审理，马某向商标评审委员会提出的暂缓审理申请应当予以核准，一审法院也应当中止本案的审理，以免造成行政和司法资源的浪费。

商标评审委员会服从一审判决。

经审理查明：

2004年10月9日，科利德公司向商标局申请注册第（略）号“x”商标（即引证商标，见附图一），指定使用在第25类服装等商品上。2008年2月20日，引证商标被初步审定公告。2008年5月19日，马某对引证商标提出异议。2008年6月11日，商标局受理了马某的异议申请。

引证商标（略）

2006年6月23日，马某向商标局申请第x号“x”商标（简称申请商标，见附图二）的领土延伸保护，指定使用在第25类的服装用品等商品上。

申请商标（略）

2008年6月10日，商标局作出《国际注册驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。2008年8月19日，马某不服商标局的驳回决定向商标评审委员会提出复审申请，并在复审申请中申请商标评审委员会暂缓审理。

2010年6月28日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标均为字母组合“x”构成，两商标字母构成完全相同，已构成近似标识。申请商标指定使用的服装用品等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于类似商品，在上述商品上，申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。依照《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会对申请商标指定使用在第25类服装用品等全部商品上在我国的领土延伸保护申请予以驳回。

马某不服第X号决定提起行政诉讼，并以其对引证商标的异议程序尚未审结为由向一审法院提出中止审理本案的申请。

以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、《国际注册驳回通知书》、复审申请书及证据、第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。引证商标和申请商标构成类似商品上的近似商标，而且引证商标申请在先，申请商标提出申请时引证商标并未初审公告，引证商标和申请商标的申请人分别是科利德公司和马某，因此，本案的情况应当适用《商标法》第二十九条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。第X号决定对申请商标指定使用在第25类服装用品等全部商品上在我国的领土延伸保护申请予以驳回，结论正确。

引证商标仍然为有效在先商标的情况下，商标评审委员会可以在本案中将引证商标作为评判申请商标是否可以核准注册的依据，现行法律并未规定在马某已对引证商标提出异议撤销申请的情况下商标评审委员会和一审法院应当暂缓作出决定或判决，因此，马某上诉主张商标评审委员会和一审判决没有等待引证商标的异议结果而构成程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，应当予以驳回。本案中，申请商标于2006年6月23日提出领土延伸保护申请，引证商标于2008年2月20日初步审定公告，申请商标提出申请时引证商标并未初步审定，因此不应适用《商标法》第二十八条的规定予以驳回。第X号决定和一审判决依据《商标法》第二十八条对申请商标予以驳回，显属法律适用错误，应当予以纠正。商标评审委员会和一审法院虽然法律适用错误，但第X号决定不准申请商标注册的结论正确，一审判决予以维持亦结论正确，因此依法可以维持。

综上，第X号决定和一审判决虽然法律适用错误，但未影响结论。马某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由马某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由马某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二○一一年八月二十二日

书记员李小英