上诉人（原审原告）牛某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人惠特鞋业有限公司，住所地浙江省温州市X街X街X－X号。

法定代表人项某，董事长。

委托代理人戴某某，男，汉族，X年X月X日出生，惠特鞋业有限公司行政经理，住（略）。

上诉人牛某因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年6月22日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛某的委托代理人王某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某某于2011年7月25日到庭接受了本院询问，原审第三人惠特鞋业有限公司（简称惠特公司）经本院合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。

第（略）号“帅驼x”商标（简称被异议商标），由惠特公司于2002年12月18日提出注册申请，并于2004年10月21日初审公告。2009年3月18日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对牛某提出的异议，作出（2009）商标异字第X号《“帅驼x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定）。牛某不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2010年12月20日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“帅驼x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

牛某不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定，并判令商标评审委员会驳回被异议商标的注册申请。

北京市第一中级人民法院认为：一、商标评审委员会在第X号裁定中引用某引证商标三和四的申请日均晚于被异议商标，且均未最终获得核准注册，故不能作为引证商标对被异议商标应否获得注册进行评判。二、被异议商标指定使用某服装、针织服装与引证商标一和二指定使用某鞋类商品不属于同一种或类似商品；被异议商标与上述二引证商标的整体含义可以区分，且二引证商标的骆驼图形占有较大比例，在视觉效果上也会给相关公众带来不同的印象。因此，被异议商标的注册不违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，不会造成相关公众对商品来源产生误认的后果。综上，商标评审委员会在第X号裁定中虽然适用某律有所偏差，但不影响其结论正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项某规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年12月20日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“帅驼x”商标异议复审裁定书》。

牛某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，并判令商标评审委员会驳回被异议商标的注册申请。其主要理由是：被异议商标与四个引证商标的显著部分汉字“骆驼”含义近似，容易使相关公众以为是系列商标，从而对商品来源产生误认，被异议商标与四个引证商标构成近似商标。根据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标不应予以注册。原审法院认定商标评审委员会作出的第X号裁定适用某律错误，但却认为该错误不影响其结论正确，并判决维持第X号裁定，故原审判决认定事实错误。

商标评审委员会和惠特公司服从原审判决。

经审理查明:被异议商标系第（略）号“帅驼x”商标（见下图一），由惠特公司于2002年12月18日提出注册申请。2004年10月21日，该商标经初步审定，予以公告，指定使用某第25类服装、针织服装商品上。

引证商标一系第X号“骆驼牌及图”商标（见下图二），由天津市沙船制鞋厂于1980年提出注册申请，核定使用某第25类皮鞋商品上，经续展商标专用某期限至2013年2月28日。该商标现注册人为万金刚。

引证商标二系第X号“骆驼牌x海拉尔橡胶厂及图”商标（见下图三），由呼伦贝尔盟海拉尔橡胶厂于1984年12月10日提出注册申请，核定使用某第25类塑料鞋商品上，经续展商标专用某期限至2015年8月29日。该商标现注册人为万金刚。

引证商标三系第（略）号“骆驼牌及图”商标（见下图四），由万金刚于2003年1月13日提出注册申请，并于2004年12月7日初审公告，指定使用某第25类鞋、靴等商品上。目前，对该商标的注册申请审查处于异议复审程序中。

引证商标四系第（略）号“骆驼”商标，由万金刚于2003年4月7日提出注册申请，并于2005年7月7日初审公告，核定使用某第25类鞋、运动鞋等商品上，商标专用某期限自2005年10月7日至2015年10月6日。

2005年1月12日，牛某针对被异议商标注册申请向商标局提出异议。

2009年3月18日，商标局作出第X号裁定，其认为：被异议商标与牛某在先注册于相同或类似商品上的“明驼”、“素傲SUAO”商标未构成近似商标；牛某所称被异议商标的注册损害引证商标所有人以及消费者的合法权益证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

2009年4月17日，牛某向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由是：一、在第25类商品上已有合法的“骆驼”在先商标权利，被异议商标的申请日远远晚于引证商标一和二的申请日。二、被异议商标和引证商标的显著识别部分含义、发音均近似，被异议商标和引证商标指定使用某类别都是第25类，故被异议商标在使用某必然会与引证商标发生混淆，造成在先商标权人的损失。三、万金刚在全国有成熟的产品销售网络，其提供的服务深受消费者认可，在鞋行业内有很高的知名度，惠特公司申请被异议商标有明显的“搭便车”故意。

2010年12月20日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、被异议商标由“帅驼”文字组成，与四个引证商标中的“骆驼”文字虽仅一字之差，但骆驼为自然界中实际存在的动物名称，而被异议商标属于臆造词汇，二者未构成近似商标。加之被异议商标指定使用某服装、针织服装商品，与上述引证商标指定使用某鞋等商品在功能、用某和销售渠道等方面存在一定差异，故被异议商标的注册申请不违反《商标法》第二十八条之规定。二、牛某未提交在与被异议商标指定使用某服装等商品相同或者类似的商品上有相同或近似的商标在先使用某证据，故被异议商标的申请注册未侵犯牛某的在先商标权。综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条和第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

以上事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、第X号裁定、第X号裁定、当事人在商标异议复审程序中提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在本案中，被异议商标申请注册的时间在引证商标三和四初步审定公告之前，故上述两商标不能作为本案的引证商标对被异议商标应否获得注册进行评判。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用某服装、针织服装商品与引证商标一和二核定使用某鞋类商品，从功能、用某上看具有一定差异，被异议商标指定使用某商品与引证商标一和二核定使用某商品不属于相同或类似商品。

判断两个商标近似与否，应当比较商标的字形、读某、含义、图形以及各要素组合后的整体结构等是否相似，是否易使相关公众对商品或服务的来源发生混淆和误认。本案中，被异议商标由文字“帅驼”和字母“x”组成，显著部分为“帅驼”；引证商标一由文字“骆驼牌”以及骆驼图形组成，引证商标二由文字“骆驼牌”、“x”、“海拉尔橡胶厂”以及骆驼图形组成，上述二引证商标的显著部分均为“骆驼牌”以及骆驼图形。虽然被异议商标和上述二引证商标均包含“驼”字，单个文字含义也均是指向骆驼，但是被异议商标与二引证商标的整体含义仍可以区分。加之，二引证商标的骆驼图形在商标整体上占有较大比例，故不论从字形、读某还是整体结构上，被异议商标与二引证商标均不构成近似，不会造成相关公众的混淆和误认。综上，被异议商标与引证商标一和二不构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。原审判决关于被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确。牛某关于被异议商标与四个引证商标构成近似商标，根据《商标法》第二十八条规定不应予以注册的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，牛某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项某规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由牛某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员陈曦

二○一一年八月十日

书记员张见秋