上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，该委员会审查员。

被上诉人（原审原告）法国保罗服饰（远东）国际有限公某，住所地中华人民共和国香港特别行政区皇后大道东X号合和中心X楼。

法定代表人陈某，董事。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京贵都商标代理事务所有限公某商标代理人，住（略）。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年6月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2007年8月31日，法国保罗服饰（远东）国际有限公某（简称保罗公某）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出第（略）号图形商标（简称申请商标）的注册申请。2009年9月9日，商标局发出“商标驳回通知书”，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，认定申请商标和第（略）号商标（简称引证商标一）、第X号商标（简称引证商标二）构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标，决定驳回申请商标的注册申请。保罗公某不服商标局决定，向商标评审委员会提出复审申请。2010年11月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定》（简称第X号决定），依据《商标法》第二十八条的规定，认定申请商标和引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，决定申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，鉴于保罗公某对申请商标与各引证商标指定使用的商品分别构成相同或类似商品无异议，故只需对申请商标与各引证商标标识是否分别构成近似作出评述。申请商标与引证商标一相比：前者为“人骑飞马”造型的纯图形商标；后者为文字和图形组合商标，图形部分所占比例较小，而文字部分所占比例较大，且显著性较强，应为识别、呼叫的主要部分。因此，申请商标与引证商标一在整体外观、构图要素、呼叫等方面存在较大差异，不应判为近似。申请商标与引证商标二相比：两者均为“人骑马”造型的纯图形商标，没有文字的呼叫，而且马的头部朝向相同，人都戴帽子。虽然两者在人是否挥舞马鞭、马是否有翅膀、马前蹄扬起的高度等细节方面存在细微差异，但均不影响两者在整体外观、构图要素等方面近似，两者构成使用在相同或类似商品上的近似商标。保罗公某的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求依法应予支持。商标评审委员会第X号决定认定事实不清，应当予以撤销。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会作出的第X号决定。其上诉主要理由是：引证商标一为图文组合商标，虽然其“人骑马”图形部分在商标整体中所占比例较小，但该图形作为引证商标一的构成要素之一，在商标中位置较突出，具有较强的显著性，易于被消费者识别，是商标的显著识别部分之一。申请商标为纯图形商标，其“人骑马”图形和引证商标一的“人骑马”图形相比，虽然在构图细节上有所不同，但相关公某在施以一般注意力隔离观察的情况下，并不易将两图形相区分，故两商标构成使用在同种或类似商品上的近似商标。

保罗公某服从原审判决。

本院经审理查明:

申请商标（见后图）由保罗公某于2007年8月31日向商标局提出注册申请,申请使用的商品为第18类“牛皮、公某、钱某、手提包、皮某带子、裘皮、伞、系狗皮某、手杖、香肠肠衣”等。

引证商标一（见后图）由阳谷产业株式会社于2003年4月9日向商标局提出注册申请，经核准注册后指定使用在第18类“（动物）皮、钱某、书包、卡片盒（皮某子）、背包、带轮购物袋、手提包、公某、旅行包（箱）、旅行袋、钥匙盒（皮某）、皮某饰品、皮某绳索、伞、手杖、马具、香肠肠衣”等商品上，其专用期限自2005年4月28日至2015年4月27日止。

引证商标二（见后图）由佛山大华皮某有限公某于1991年10月19日向商标局提出注册申请，经核准注册后指定使用在第18类“皮某制品、皮某、手袋、钱某、公某皮某、公某、公某箱、皮某、小皮某”等商品上，经续展其专用期限自2002年10月10日至2012年10月9日。

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）

2009年9月9日，商标局发出“商标驳回通知书”，根据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由是：申请商标与引证商标一、二分别构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。

保罗公某不服上述决定并向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由是：申请商标与引证商标一、二在文字构成、表现形式等方面有明显差异，不构成近似商标；申请商标为已在第25类商品上注册的第（略）号“x及图”商标的其他类别保护商标。故请求准予申请商标初步审定。

2010年11月1日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认定：申请商标为纯图形商标，该商标的图形与引证商标一、引证商标二的图形表现形式和事物视觉效果近似，申请商标与两引证商标同时使用在钱某等同一种或类似商品上，相关公某在施以一般注意力隔离观察的情况下，不易区分，故构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。保罗公某在先注册的第（略）号商标与申请商标在商标图样和指定使用商品上不同，不能成为申请商标应获准注册的当然依据。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。

保罗公某不服商标评审委员会作出的第X号决定，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，保罗公某表示对申请商标与引证商标一、二指定使用的商品分别构成相同或类似商品无异议。商标评审委员会表示，申请商标指定使用的商品与引证商标一指定使用的商品类似，申请商标指定使用的“公某、钱某、手提包”等商品，与引证商标二指定使用的商品类似。

以上事实，有申请商标档案、各引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第X号决定及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。本案的主要焦点在于申请商标与引证商标一、引证商标二是否分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

一、申请商标与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

鉴于保罗公某和商标评审委员会均对申请商标和引证商标一指定使用的商品构成相同或类似商品无异议，故本院只对两商标是否近似作出评判。虽然申请商标为“人骑马”图形商标，引证商标一亦含有“人骑马”图形，但引证商标一为文字和图形组合商标，图形和文字分为上下两部分，其图形部分所占比例很小，不易引人注意，故不是商标的主要识别部分；而文字部分所占比例较大，显著性较强，应为商标识别、呼叫的主要部分。因此，申请商标与引证商标一在整体外观、构图要素、呼叫等方面存在较大差异，相关公某施以一般注意力在隔离观察的情况下，能够将二者区分开来，两商标不应判为近似。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实根据，原审判决认定两者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，事实清楚，结论正确，本院予以维持。

二、申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

申请商标与引证商标二均为“人骑马”造型的图形商标，马头的朝向相同，姿势相近，骑手都戴帽子。虽然两者在人是否挥舞马鞭、马是否有翅膀、马前蹄扬起的高度等细节方面存在细微差异，但均不影响两者在整体外观、构图要素等方面近似。因此，可以认定两个商标构成近似，但还需进一步评判两商标指定使用的商品是否相同或类似。在一审庭审中，尽管保罗公某表示对申请商标与引证商标二指定使用的商品类似无异议，但商标评审委员会认为申请商标指定使用的“公某、钱某、手提包”等商品与引证商标二指定使用的商品类似，即申请商标指定使用的其它商品（公某、钱某、手提包除外）和引证商标二指定使用的商品不相同也不类似。商标评审委员会的该项主张符合实际，本院予以认可。因此，尽管申请商标与引证商标二近似，但申请商标和引证商标二在除公某、钱某、手提包外的商品上，不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。申请商标在除公某、钱某、手提包外的其它指定商品上可以获得注册。商标评审委员会和原审法院认定申请商标和引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，部分事实认定不清，结论有误，本院依法予以纠正。

综上所述，商标评审委员会作出的第X号决定认定事实不清，结论有误，依法应予撤销。原审判决虽然部分事实认定不清，但其判决结论正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一一年八月十一日

书记员张梦娇