上诉人（原审原告）屈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人温旭，广东三某汇华律师事务所律师。

委托代理人董咏宜，广东文迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某某，该委员会审查员。

原审第三某中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地广东省中山市X村。

法定代表人邓某，董事长。

委托代理人杨思东，北京市国枫律师事务所律师。

委托代理人于智迪，北京市国枫律师事务所律师。

上诉人屈某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年2月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人屈某的委托代理人温旭、董咏宜，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某某，原审第三某中顺洁柔纸业股份有限公司（简称中顺洁柔公司）的委托代理人于智迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，屈某于2002年3月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“洁柔”商标（简称争议商标）注册申请，核准注册日为2004年2月7日，核定使用某品为第5类卫生巾等。引证商标二为第（略）号“洁柔及图”商标，其申请日为1997年7月14日，核准注册日为1998年12月7日，核定使用某品为第16类卫生纸等；引证商标三某第（略）号“洁柔”商标，申请日为1997年7月7日，核准注册日为1999年2月7日，核定使用某品为第16类卫生纸等。2008年8月25日，广东中顺纸业集团有限公司向商标评审委员会提出对争议商标的撤销注册申请。2010年4月26日，商标评审委员会作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“洁柔”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标在卫生巾商品上的注册予以撤销，在其他商品上的注册予以维持。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标所核定使用某卫生巾商品，与引证商标二、三某核定使用某纸巾等商品，在功能、用某、原料、销售渠道等方面均存在一定的共同之处，在生产部门、消费对象等方面亦存在一定的交叉。虽然在2002年8月之前的《类似商品和服务区分表》中，卫生巾商品与纸巾等商品并未被划分为类似商品，但是，认定商品或服务是否类似，应以相关公众的一般认识综合判断，随着市场生产和消费状况的变化和发某，商品或服务的类似关系也不会固定不变。在争议商标核准注册之时，即2004年2月7日，《类似商品和服务区分表》对于卫生巾商品与纸巾等商品的类似关系的确认已经发某了变化。考虑到前述两类商品在功能等方面的共同性和交叉性，商标评审委员会认定卫生巾商品与纸巾等商品构成类似商品并无不妥。争议商标为汉字“洁柔”，引证商标二、三某汉字“洁柔”、汉字拼音及图形构成，争议商标与引证商标二、三某呼叫、含义完全相同，考虑到呼叫和含义对于相关公众识记商标的重要作用，故图形部分的差异难以消除相关公众混淆误认的可能性，争议商标与引证商标二、三某标识整体上构成近似。争议商标指定使用某卫生巾商品上易与引证商标二、三某生混淆误认，已构成类似商品上的近似商标。屈某在商标评审程序中和诉讼程序中提交的证据，不足以证明争议商标使用某规模和范围能够达到相关公众在客观上将争议商标与引证商标二、三某区分的程度。第X号商标与争议商标为相互独立的注册商标，第X号商标因期满未续展而注销，其注册商标专用某不复存在，亦不能为争议商标所承继。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

屈某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：争议商标是在先的第X号“洁柔＋x”注册商标的延续，两商标之间具有密不可分的关联性；争议商标与引证商标所核准注册的商品不属于类似商品，按照1998年商标分类表，卫生巾与卫生纸不是近似类别，而且商品分类表只是一个参考，结合商品功能、生产部门、消费群体等因素考虑，两者存在明显差异，不易混淆。

商标评审委员会、中顺洁柔公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标为第（略）号“洁柔”商标（见下图），申请日为2002年3月13日，核准注册日为2004年2月7日，核定使用某品为第5类：卫生巾；空气清新剂；蚊香；牙科光洁剂；医用某；医药制剂；伤风油；隐形眼镜清洗液。注册人为屈某。专用某限至2014年2月6日。

争议商标（略）

第X号商标（见下图）申请日为1993年9月27日，核准注册日为1995年3月14日，核定使用某品为卫生巾。该商标于2005年3月13日因到期未续展已由商标局注销。注销公告刊登于第917期《商标公告》。原注册人为屈某。

第X号商标（略）

引证商标一为第X号商标（见下页图），申请日为1991年7月18日，核准注册日为1992年6月30日。2002年6月29日因到期未续展已由商标局注销。注销公告刊登于第917期《商标公告》。原注册人是广东中顺纸业集团有限公司。

引证商标一（略）

引证商标二为第（略）号“洁柔及图”商标（见下图），申请日为1997年7月14日，核准注册日为1998年12月7日，核定使用某品为第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用某或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸桌布；纸质洗脸巾；纸垫；桌上纸杯垫；啤酒杯垫。原申请注册人为中山市中顺纸业制造公司。2000年3月7日经商标局核准，注册人名称变更为广东中顺纸业集团有限公司。2009年8月31日经商标局核准，注册人名称变更为中顺洁柔公司。

引证商标二（略）

引证商标三某第（略）号“洁柔”商标（见下图），申请日为1997年7月7日，核准注册日为1999年2月7日，核定使用某品为第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用某或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸桌布；纸质洗脸巾；纸垫；桌上纸杯垫；啤酒杯垫。原申请注册人为中山市中顺纸业制造公司。2000年3月7日经商标局核准，注册人名称变更为广东中顺纸业集团有限公司。2009年8月31日经商标局核准，注册人名称变更为中顺洁柔公司。

引证商标三(略）

2008年8月25日，广东中顺纸业集团有限公司向商标评审委员会提出对争议商标的撤销注册申请。其理由为：一、争议商标核定使用某商品与申请人核定使用某品类似；二、屈某注册争议商标时，损害申请人在先外观设计专利权；三、屈某注册争议商标时，违反诚实信用某则，恶意注册申请人已为相关公众知晓、享有较高声誉并有一定影响的注册商标；四、屈某注册争议商标后，从未商业使用某注册商标标识。

在评审程序中，屈某为证明争议商标的使用某况，提交了商标档案、商场照片、包装设计合同及样本、外观设计专利证书、实物照片、商标使用某可合同备案通知书、发某、出仓单、制版委托书、收款收据、合同书、授权委托书、增值税专用某某、收据、报刊广告、广告发某合同书及广告费发某、车身广告合同书及广告费发某、车身广告照片、产品销售合同书、销售发某、检验报告等证据。中顺洁柔公司提交了外观设计专利证书、报刊关于“洁柔”卫生纸的报道、荣誉证书、增值税专用某某、权利人维权情况等证据。

2010年4月26日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：引证商标一已注销，不构成争议商标的注册障碍。第X号商标亦已注销，屈某称争议商标为其合法延续的答辩理由不能成立。争议商标与引证商标二、三某、含义相近，已构成近似商标，争议商标指定使用某卫生巾商品与引证商标二、三某定使用某卫生纸等商品构成类似商品。争议商标指定使用某卫生巾商品上易与引证商标二、三某生混淆、误认，已构成类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。现有证据不足以证明争议商标的注册侵犯了中顺洁柔公司的外观设计在先权利。中顺洁柔公司提交的证据仅能证明其引证商标在卫生纸等商品上具有一定影响，不足以证明其在与争议商标指定使用某除卫生巾外的其他商品相同或类似的商品上已经使用某有一定的影响。故争议商标的注册未违反《商标法》第三某一条的规定。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三某和第四十三某以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在卫生巾商品上的注册予以撤销，在其他商品上的注册予以维持。

在一审诉讼过程中，屈某提交了购销合同、销售协议、销售合同、送某、原材料入仓单、收款收据、检验报告等证据，用某证明争议商标一直实际使用某卫生巾商品上。

经查，《类似商品和服务区分表》于2002年8月进行了修改，修改之前，第5类“卫生巾”商品与第16类“卫生纸”等商品划分为非类似商品，修改之后，上述两类商品划分为类似商品，并一直沿用某今。

以上事实有第X号裁定、争议商标、第X号商标、引证商标一、二、三某商标档案、屈某在评审程序及诉讼程序中提交的证据、中顺洁柔公司在评审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据《商标法》第二十二条的规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。屈某拥有的第X号商标申请注册日为1993年9月27日，有效期至2005年3月13日。该商标核定使用某商品为卫生巾，屈某在该商标有效期间，保留了原商标的主要部分即“洁柔”文字部分，加以改动之后，在同类商品上重新申请了争议商标，争议商标核定使用某商品也包括卫生巾，屈某主观上没有放弃“洁柔”商标的意图，可以视为是对第X号商标权利的延续。根据第X号商标及争议商标在申请注册时适用某《类似商品和服务区分表》，卫生巾商品与卫生纸、纸巾等商品未划分为类似商品，并且根据屈某提交的证据可以看出，争议商标一直实际使用某卫生巾商品上，相关消费者对争议商标具有了一定的认知度，本着公平原则，从尊重历史角度，保留该商标也有利于维护市场秩序的稳定。故屈某的该项上诉主张成立，本院予以支持。

《类似商品和服务区分表》是商标局及商标评审委员会在审理案件时所参照的商品和服务划分标准，但由于商品和服务项目在不断更新、发某，市场交易的状况也不断变化，类似商品或服务的判定也会有所变化。商标评审委员会在审理案件时，要根据市场变化的实际情况，结合具体案件的情况进行判定。在争议商标核准注册之时，《类似商品和服务区分表》对于卫生巾商品与纸巾等商品类别的划分已经发某了变化。争议商标所核定使用某卫生巾商品与引证商标二、三某核定使用某纸巾等商品，在功能、用某、原料、销售渠道等方面均存在一定的共同之处，在生产部门、消费对象等方面亦存在一定的重叠、交叉。因此，卫生巾商品与纸巾等商品构成类似商品。屈某关于争议商标与引证商标所核定使用某商品不构成类似商品的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，屈某的部分上诉理由有事实和法律依据，其关于撤销原审判决及第X号裁定的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用某律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“洁柔”商标争议裁定书》。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一一年八月五日

书记员耿巍巍